Diritto Penale Parte Generale (Fiandaca - Musco), Sintesi del corso di Diritto Penale

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Fiandaca - Musco Sintesi di DIRITTO PENALE Parte Generale Redatta da Fichera Giancarlo Pagina 2 di 213 SOMMARIO Capitolo 1: Caratteristiche e funzioni del diritto penale ................................................................. 11 Beni giuridici ............................................................................................................................ 11 Bene giuridico e Costituzione .................................................................................................... 12 Reati privi di bene giuridico ...................................................................................................... 12 Teorie incriminatrici costituzionalmente dubbie ........................................................................ 12 Sindacato di legittimità costituzionale ....................................................................................... 13 I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena .................................................................. 13 Principio di meritevolezza della pena ........................................................................................ 14 Principio di frammentarietà ....................................................................................................... 14 Principio di autonomia .............................................................................................................. 15 Partizione del diritto penale. ...................................................................................................... 15 Caratteristiche del Codice Rocco. .............................................................................................. 15 Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale ...................................................... 16 Capitolo 2: La funzione di garanzia della legge penale .................................................................. 17 Principio di legalità ................................................................................................................... 17 La riserva di legge ..................................................................................................................... 18 Fonti del diritto penale .............................................................................................................. 18 Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione ........................................... 19 Rapporto legge – consuetudini .................................................................................................. 20 Riserva di legge e normativa comunitaria .................................................................................. 21 Il principio di tassatività ............................................................................................................ 22 Tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale ........................................................ 23 Il principio di irretroattività ....................................................................................................... 23 Principio di ultrattività............................................................................................................... 24 Decreti legge non convertiti....................................................................................................... 26 Legge dichiarate incostituzionali ............................................................................................... 26 Tempo del commesso reato ....................................................................................................... 27 Divieto di analogia .................................................................................................................... 28 Capitolo 3: L’interpretazione delle leggi penali ............................................................................. 30 La lettera della legge e l’intenzione del legislatore..................................................................... 30 Pagina 5 di 213 Analogie tra stato di necessità e legittima difesa .................................................................... 89 Capitolo 8: Colpevolezza .............................................................................................................. 92 Nozioni generali ........................................................................................................................ 92 Struttura della colpevolezza ....................................................................................................... 93 Imputabilità ........................................................................................................................... 94 La capacità di intendere e volere ............................................................................................ 95 Minore età ............................................................................................................................. 95 Infermità di mente ................................................................................................................. 95 Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti ......................................................................... 96 Sordomutismo ....................................................................................................................... 97 Actio libera in causa .............................................................................................................. 97 Struttura e oggetto del dolo ....................................................................................................... 99 Funzioni e definizione legislativa del dolo ............................................................................. 99 L’elemento volitivo ............................................................................................................. 102 Intensità e forme del dolo .................................................................................................... 102 Esclusione del dolo.............................................................................................................. 103 Oggetto del dolo .................................................................................................................. 104 Dolo e coscienza dell’offesa ................................................................................................ 105 La disciplina dell’errore .......................................................................................................... 106 Errore di fatto sul fatto ........................................................................................................ 106 Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale .................................................. 108 Errore determinato dall’altrui inganno ................................................................................. 109 Reato putativo ..................................................................................................................... 110 Il reato aberrante ..................................................................................................................... 110 Errore – inabilità ................................................................................................................. 110 Aberratio delicti .................................................................................................................. 111 La coscienza dell’illiceità: la possibilità di conoscere il precetto penale ................................... 112 Cause di esclusione della colpevolezza .................................................................................... 114 Scusanti legalmente riconosciute ......................................................................................... 114 La colpevolezza nelle contravvenzioni .................................................................................... 114 La responsabilità oggettiva in diritto penale ............................................................................. 115 Capitolo 9: Circostanze del reato ................................................................................................. 118 L’individuazione delle circostanze .......................................................................................... 118 La classificazione delle circostanze ......................................................................................... 119 Pagina 6 di 213 Le aggravanti comuni .......................................................................................................... 120 Le attenuanti comuni ........................................................................................................... 121 Le c.d. attenuanti generiche ................................................................................................. 121 L’imputazione delle circostanze .......................................................................................... 122 Il concorso di circostanze .................................................................................................... 122 Capitolo 10: il Delitto Tentato ..................................................................................................... 123 L’iter criminis ......................................................................................................................... 123 Il problema della punibilità del tentativo ................................................................................. 124 Il problema dell’inizio del tentativo punibile ........................................................................... 124 L’elemento soggettivo ......................................................................................................... 125 L’elemento oggettivo .......................................................................................................... 126 La necessaria pericolosità del tentativo ................................................................................ 126 La idoneità degli atti ............................................................................................................ 127 La univocità degli atti .......................................................................................................... 127 Il tentativo nei singoli delitti ................................................................................................ 128 Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato ........................................................ 129 Le desistenza e il recesso volontari ...................................................................................... 129 Il reato impossibile .................................................................................................................. 130 Integrazione sul delitto tentato da fonte diversa ................................................................... 131 Tentativo e circostanze (versione da Wikiuniversity) .....................................................................131 Delitto tentato circostanziato ........................................................................................................132 Delitto circostanziato tentato. Il dibattito in dottrina. ....................................................................132 Delitto circostanziato tentato circostanziato .................................................................................133 Capitolo 11: il Concorso di Persone nel reato .............................................................................. 134 Il fondamento della punibilità del concorso ............................................................................. 134 Il problema della responsabilità dei concorrenti ....................................................................... 135 L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti ............................................................................. 136 La realizzazione di un reato ..................................................................................................... 136 Il contributo dei concorrenti .................................................................................................... 137 L’elemento soggettivo / oggettivo nel concorso doloso ............................................................ 138 Il concorso colposo nei reati colposi ........................................................................................ 139 La responsabilità del concorrente per il reato diverso............................................................... 140 Le circostanze del concorso ..................................................................................................... 141 Desistenza volontaria e pentimento operoso ............................................................................ 143 Pagina 7 di 213 Pentimento operoso ............................................................................................................. 143 Il reato (necessariamente) plurisoggettivo o concorso necessario ............................................. 144 Concorso eventuale e reati associativi ..................................................................................... 144 Capitolo 12: Il reato Commissivo Colposo .................................................................................. 146 Il fatto commissivo colposo tipico: azione ............................................................................... 146 Inosservanza delle regole precauzionali di condotta ................................................................. 147 Criteri di individuazione delle regole di condotta: prevedibilità ed evitabilità dell’evento. Il limite del caso fortuito. ...................................................................................................................... 147 Fonti e specie delle qualifiche normative relative alla fattispecie colposa ................................ 148 Contenuto della regola di condotta .......................................................................................... 148 Standard oggettivo del dovere di diligenza .............................................................................. 149 Limiti del dovere di diligenza: rischio consentito..................................................................... 149 Principio dell’affidamento e comportamento del terzo. ........................................................... 150 Causazione dell’evento............................................................................................................ 151 Antigiuridicità ......................................................................................................................... 152 Consenso dell’avente diritto ................................................................................................ 152 Legittima difesa ................................................................................................................... 152 Stato di necessità ................................................................................................................. 153 Colpevolezza ........................................................................................................................... 153 Struttura psicologica della colpa .......................................................................................... 153 Colpa cosciente e incosciente ........................................................................................................153 La misura soggettiva del dovere di diligenza ....................................................................... 154 Il grado della colpa .............................................................................................................. 154 Cause di esclusione della colpevolezza ................................................................................ 155 La cooperazione colposa ..................................................................................................... 155 Capitolo 13: il Reato Omissivo.................................................................................................... 157 Nozioni Generali ..................................................................................................................... 157 Diritto penale dell’omissione e bene giuridico. .................................................................... 158 La bipartizione dei reati omissivi propri e impropri. ............................................................ 158 Struttura del reato omissivo: tipicita’ ....................................................................................... 159 La fattispecie obiettiva del reato omissivo. .......................................................................... 159 Situazione tipica. ...........................................................................................................................159 Condotta omissiva tipica e possibilità di agire. ...............................................................................159 La fattispecie obiettiva del reato omissivo improprio. .......................................................... 159 Pagina 10 di 213 Capitolo 19: Le Conseguenze Civili ............................................................................................ 207 Le obbligazioni verso la vittima del reato ................................................................................ 207 I rapporti tra reato e danno risarcibile ...................................................................................... 207 Le obbligazioni verso lo Stato ................................................................................................. 208 Le garanzie per le obbligazioni civili ....................................................................................... 208 Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie ............................................................................ 209 Capitolo 20: Definizione delle Varie Forme di Reato .................................................................. 210 Pagina 11 di 213 Capitolo 1: Caratteristiche e funzioni del diritto penale Diritto penale : è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Reato : si definisce così ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali Sono Sanzioni penali : la Pena e le Misure di Sicurezza Ratio : entrambe tendono all’obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente. Il reato ruota su tre principi cardine del diritto penale : 1) Principio di materialità : non può esservi reato se la volontà criminosa non si manifesta in un comportamento esterno (cogitatio poenam nemo patitur). 2) Principio di necessaria lesività od offensività : è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici. 3) Principio di colpevolezza: il reato può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso. La necessità di ricorrere al diritto penale si spiega perché i mezzi di protezione predisposti dagli altri settori dell’ordinamento non risultano altrettanto idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi. La spiccata attitudine preventiva del diritto penale si dispiega in una duplice forma: - prevenzione c.d. generale: la minaccia della sanzione penale distoglie dal commettere reati - prevenzione c.d. speciale: la concreta inflizione della pena tende a impedire che l’autore del reato torni a delinquere. Beni giuridici Secondo la concezione dominante della scienza penalistica, il diritto penale assicura le condizioni essenziali della convivenza predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici. Tali sono definiti i beni socialmente rilevanti meritevoli di protezione giuridico – penale. Storicamente la paternità del concetto di bene giuridico, quale nozione atta a designare l’oggetto della tutela penale, si fa risalire a una presa di posizione del tedesco BIRBAUM, in uno scritto del 1834. Pagina 12 di 213 Il ricorso alla pena detentiva diventa inevitabile, poiché, se si ammettesse per assurdo, l’uso delle sole pene pecuniarie , potrebbero crearsi dei problemi per i soggetti che non possono materialmente pagare la somma e si rischierebbe, pertanto, di emanare una pena senza effetti. Bene giuridico e Costituzione L’approccio costituzionale al concetto di bene giuridico muove da una rilettura delle norme della Costituzione dedicate al tema penale, norme basate sul principio che ammette il ricorso allo strumento penale nei soli casi di stretta necessità. Si possono richiamare: 1) art. 25, comma. 2 Cost.: affida al parlamento o governo (nella forma del decreto legge o del decreto legislativo) il potere di legiferare in materia penale. 2) art. 27, comma. 1 Cost.: sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale. 2) art. 27, comma 3 Cost.: attribuisce una funzione rieducativa della pena. Il quadro di questi principi costituzionali si integra col riferimento all’art. 13 Cost. che sancisce il carattere inviolabile della libertà personale. Il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili con rilevanza costituzionale. Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale vigente è ben lungi dal soddisfare le rigorose pretese della teoria costituzionale dei beni giuridici. Il problema della compatibilità con la Cost. delle figure di reato può porsi sotto una duplice angolazione: - verificando se le fattispecie di reato sono poste a difesa di un bene sufficientemente definito; - controllando la conformità alla Cost. delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per la salvaguardia del bene stesso. Reati privi di bene giuridico Il problema riguarda il settore dei reati senza bene giuridico, come pornografia, giuoco d’azzardo, bestemmia, violazione della disciplina di determinate attività. Oppure fattispecie finalizzate alla protezione di interessi superindividuali e ad ampio raggio, quali economia pubblica, ambiente, territorio, interessi diffusi, ecc. Teorie incriminatrici costituzionalmente dubbie Sollevano problemi di costituzionalità le suddette tipologie di reato : Pagina 15 di 213 Dal punto di vista della prevenzione speciale la framm. contrasta con l’esigenza di risocializzazione quale obiettivo dell’esecuzione della pena: infatti se la pena deve tendere non solo ad impedire la recidiva, ma anche a riorientare il reo secondo il sistema dei valori dominanti, sarebbe più coerente penalizzare tutte le condotte lesive dei beni. A questo punto risulta chiaro che la framm. rappresenta un’ulteriore proiezione della concezione dello strumento penale come ultima ratio. Principio di autonomia • Il Binding : attribuisce al diritto penale una funzione secondaria o accessoria e sanzionatoria. La sua funzione specifica consisterebbe nel rafforzare con la propria sanzione i precetti e le sanzioni degli altri rami del diritto. • In Italia , il Grispigni : attribuisce al diritto penale un carattere ulteriormente sanzionatorio. In altri termini, ogni condotta costituente reato sarebbe sempre vietata anche da un’altra norma di diritto privato o di diritto pubblico e pertanto ogni reato integrerebbe un illecito di natura non penale prima ancora di essere vietato dal diritto penale: “la sanzione penale serve così di completamento e di rafforzamento all’altra sanzione non penale”. La tesi del carattere sanzionatorio del dir. pen. è oggi quasi unanimemente respinta perché, se la sanzione penale deve costituire l’estrema ratio, ne deriva logicamente che il diritto penale non può precedere, ma può soltanto intervenire successivamente agli altri settori dell’ordinamento. Un dato è, comunque, inconfutabile: e, cioè, per procedere all’applicazione delle tipiche sanzioni punitive, il giudice non è vincolato a precedenti valutazioni di altri giudici o di autorità amministrative, per cui è indifferente che la sanzione penale sia preceduta da altre sanzioni. Partizione del diritto penale. Il codice penale è costituito da una parte generale e da una parte speciale. La parte generale ricomprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi, di imputazione del fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento condizionante la punibilità. La parte speciale contiene il catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti illeciti ed è organizzata secondo un criterio sistematico che fa capo al concetto di bene giuridico di categoria. Caratteristiche del Codice Rocco. Il codice penale vigente – c.d. codice Rocco – per quanto emanato in epoca fascista, non appare tutto permeato dall’ideologia del regime. Le sue caratteristiche sono: - rispecchia a grandi linee il catalogo delle fattispecie ereditato dalla tradizione penalistica liberale. Pagina 16 di 213 - Il legislatore del 1930 prevedeva, però, pene più aspre. - la novità più importante, sul terreno delle conseguenze sanzionatorie, è rappresentata dall’introduzione delle misure di sicurezza, in aggiunta o in sostituzione della pena (sistema del doppio binario). Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale Si elencano alcuni elementi riformatori. - Col D.L.L. 288/1944 è stata reintrodotta la scriminante della reazione legittima del cittadino agli atti arbitrari del pubblico ufficiale. - La c.d. exceptio veritatis in virtù del quale si attribuisce all’imputato il diritto di provare la verità dell’addebito di fronte all’attribuzione di un fatto determinato, onde meglio garantire il diritto di critica e di controllo del privato nei confronti della P.A. e, più in generale, nelle relazioni sociali. - Le attenuanti generiche aventi la funzione di umanizzare la condanna, adeguandola il più possibile alle peculiarità della vicenda concreta. - Con D.L.L. 222/1944 è stata abolita la pena di morte, anticipando l’art. 27, comma 4, Cost. - Con legge 127/1958 è stata riformata la disciplina penale dei reati a mezzo stampa. - Leggi 191/62 e 1634/62 modificano gli istituti della sospensione condizionale della pena e della liberazione condizionale in senso più favorevole al reo. - Prime leggi (317/67 e 706/75) di depenalizzazione delle contravvenzioni, punite con la sola pena dell’ammenda. - Legge di depenalizzazione 689/81 che abrogando le precedenti leggi ha tentato di risolvere il problema della depenalizzazione, ma la prospettiva della depenalizzazione dovrebbe essere perseguita con maggiore ampiezza. - La novella del 1974 (con legge 220/74) è il primo intervento di ampio respiro con la quale si introducono la possibilità del giudizio di comparazione tra tutte le circostanze aggravanti e tutte le circostanze attenuanti, il cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati, estensione della disciplina del reato continuato, la trasformazione dell’aggravante della recidiva da obbligatoria in facoltativa, estensione dei limiti della sospensione condizionale della pena, anche per il caso di seconda condanna. - Il secondo intervento è la riforma dell’ordinamento penitenziario (legge 354/75) e l’introduzione delle sanzioni c.d. alternative (affidamento in prova, semilibertà e liberazione anticipata). Pagina 17 di 213 Capitolo 2: La funzione di garanzia della legge penale Caso 1: in una giornata molto calda, un uomo per ricevere refrigerio, si immerge nudo in una fontana di Hyde Park. Denunciato, è chiamato a rispondere penalmente delle norme che proibiscono di indossare abbigliamenti contrari ai buoni costumi. Principio di legalità Ha una genesi non strettamente penalistica, ma squisitamente politica. La sua matrice risale alla dottrina del: - contratto sociale; - si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere alla legge. Il pensiero illuministico, proteso ad eliminare gli arbitri e di soprusi dello Stato assoluto, si fa assertore in chiave garantistica del vincolo del giudice alla legge, quale corollario del principio della divisione dei poteri. La traduzione in termini giuridico - penali della base politica del principio di legalità, avviene nell’800, ad opera di Anselm Feuerbach , il quale lo canonizza nella frase “nulla poena , sine lege“, e lo raccorda concettualmente al problema del fondamento della pena, visto come prevenzione generale, attuata mediante coazione psicologica. - Ma se la minaccia della pena deve servire come deterrente psicologico, allora è necessario che i cittadini conoscano prima quali sono i fatti, la cui realizzazione comporta l’inflizione della sanzione. La migliore riprova del fondamento del principio di legalità sta nel fatto che esso ha trovato espresso riconoscimento nell’art. 25 c. 2 / Cost. e nell’art. 7 della CEDU del 4 novembre 1950. L’art. 25 c. 2 della Cost. dispone che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. A sua volta, l’art. 1 del c.p. statuisce: Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite. Il significato di garanzia del principio di legalità sono evidenziate dal caso 1. Risoluzione caso 1: il comportamento dell’uomo rientra, ad una considerazione basata sulla ratio della tutela, tra le condotte da reprimere, ma l’essere nudi non è in nessun modo assimilabile all’essere vestiti. Il principio di legalità ha come destinatari sia il legislatore sia il giudice e si articola in 4 sotto- principi quali: 1) Riserva di legge Pagina 20 di 213 vietato, incidendo sul suo disvalore penale. In tal modo, sorge quantomeno il dubbio che una siffatta integrazione cozzi con la ratio della riserva di legge. Nondimeno una certa tolleranza è imposta dal fatto che la tutela penale si raccorda spesso a discipline extrapenali di fonte secondaria. c) L’atto normativo subordinato assolve alla funzione di specificare, in via tecnica, elementi di fattispecie legislativamente predeterminati nel nucleo essenziale. Nessun problema di violazione di riserva di legge suscita quell’apporto della fonte secondaria di tipo tecnico nei settori della legislazione speciale caratterizzati da complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento, quale la disciplina degli stupefacenti. d) La legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da quest’ultima disciplinati. Questo modello di integrazione è certamente illegittimo perché il legislatore si spoglierebbe del principio della riserva di legge per delegare quest’ultimo interamente al potere regolamentare. La Corte Costituzionale ha per lo più mostrato la preoccupazione di salvare la legittimità dei precetti penali integrati da atti amministrativi. Rapporto legge – consuetudini Definizione della consuetudine : ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento, accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico. In diritto penale, è assolutamente pacifico, proprio in forza del principio di riserva di legge, l’inattitudine della consuetudine a svolgere funzione incriminatrice o aggravatrice del trattamento punitivo. Ad analoga conclusione si deve pervenire riguardo alla consuetudine cosiddetta abrogatrice o desuetudine. Parte della dottrina ammette, invece, una funzione integratrice della consuetudine, come, ad esempio, allorché si afferma che l’obbligo di impedire l’evento ex art. 40 cpv c.p. può anche scaturire da una fonte consuetudinaria. Sennonché, sussiste contrasto tra il principio di riserva di legge e la funzione integratrice della consuetudine. Ammissibile invece , il ricorso alla consuetudine c.d. scriminante (es. esercizio di un diritto, (51cp). Ciò perché le norme che configurano cause di giustificazione non hanno carattere specificamente penale, per cui le situazioni scriminanti non sono necessariamente subordinate al principio della riserva di legge: così è, ad esempio, ammissibile che l’esercizio di un diritto, quale causa di giustificazione (art. 51), abbia la sua fonte in una norma consuetudinaria. Pagina 21 di 213 Riserva di legge e normativa comunitaria Un problema di recente emersione concerne i rapporti tra la legge penale e le disposizioni normative emanate dalla UE. La normativa comunitaria non può costituire legittima fonte di produzione dell’illecito penale a causa dello sbarramento opposto dal principio della riserva di legge statale ex art. 25, c. 2 Cost. La normativa comunitaria può contribuire alla descrizione della fattispecie mediante una specificazione in chiave tecnica di elementi già posti dalla legge nazionale. IN SOSTANZA: - PUO’ UNA NORMA COMUNITARIA ESSERE FONTE DI DIRITTO PENALE? SI - PUO’ ESSERE FONTE INCRIMINATRICE DI UNA REPONSABILITA’ PENALE? NO Cioè, non può contenere un precetto e una sanzione penale. Vale, comunque, il principio del primato del diritto comunitario per il quale la norma comunitaria deve prevalere sulla norma penale interna. Questo principio è stato riconosciuto da una importante decisione della Corte di Giustizia della CEE, che ha sancito l’obbligo del giudice nazionale di applicare le disposizioni di diritto comunitario e di garantire la piena efficacia disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza dovere chiedere o attendere la rimozione in via legislativa e mediante il procedimento costituzionale. La nostra Corte Cost. ha statuito che il regolamento comunitario prevale sulla norma interna: l’influenza della normativa comunitaria sull’ordinamento interno riguarda l’intero diritto penale. A livello di parte generale il fenomeno è ancora allo stato embrionale. Più frequente è, invece, l’influsso della normativa comunitaria nel settore della parte speciale. La norma penale incriminatrice può venire a contatto sia con un regolamento comunitario sia con le norme dei Trattati. In conclusione, nessun dubbio dovrebbe esistere sulla diretta ed immediata applicabilità dei regolamenti comunitari. Esclusa è, invece, la diretta applicabilità delle direttive a carattere generale perché esse lasciano liberi gli Stati membri in ordine ai mezzi idonei al perseguimento degli scopi mirati. Un orientamento dottrinale ritiene direttamente applicabili le c.d. direttive analitiche, quelle cioè che contengono precetti sufficientemente individuati e specifici. Pagina 22 di 213 Riguardo ai trattati UE sono direttamente applicabili ed efficaci quelle norme che hanno pieno contenuto dispositivo, sia verso gli stati membri sia verso i singoli cittadini. Il principio di tassatività Proiezione del principio di legalità, il principio di tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale coinvolge la tecnica di formulazione delle fattispecie criminose e tende, precipuamente, a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario. Se la tutela penale è apprestata soltanto contro determinate forme di aggressione a beni giuridici (principio di frammentarietà), è necessario che il legislatore specifichi con sufficiente precisione i comportamenti che integrano siffatte modalità aggressive. La determinatezza risulta essere una condizione indispensabile perché la norma penale possa fungere da guida del comportamento del cittadino. Una norma penale persegue lo scopo di essere obbedita, ma obbedita non può essere se il destinatario non ha la possibilità di conoscerne con sufficiente chiarezza il contenuto. L’elusione del principio di tassatività pregiudicherebbe lo stesso principio dell’obbligatorietà dell’azione penale e lo stesso diritto costituzionale alla difesa. In sostanza il principio di tassatività vincola: • Il legislatore, obbligandolo ad una descrizione il più possibile precisa del fatto di reato. • Il giudice, obbligandolo ad una interpretazione che rifletta il tipo descrittivo così come legalmente configurato.. Tra il principio di t. e la realtà dell’ordinamento penale vigente esiste una notevole differenza che dipende, anche, da un eccessivo self - restraint della Corte Cost., la quale, di rado, è intervenuta in questo campo, facendo leva su argomenti discutibili quali: a) Creare vuoti di tutela b) Entrare in conflitto con il legislatore c) Obiettiva difficoltà di stabilire con precisione il confine tra sufficiente determinatezza e indeterminatezza. d) Salvataggio operato in base al criterio del significato linguistico, per il quale sarebbe sempre possibile rintracciare un significato determinato corrispondente al normale uso linguistico dei termini impiegati. e) Argomento del diritto vivente, utilizzato in due versioni. Con la prima il d.v. si identifica con l’interpretazione costante o dominante della giurisprudenza, specie della Cassazione. Con la seconda, il criterio viene adottato nei casi in cui manca un indirizzo costante o prevalente, per cui il d.v., inteso come il rapporto dialettico tra le diverse interpretazioni, lascia libero il giudice di scegliere la soluzione preferibile. In questo modo, però, si attribuisce un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria. Pagina 25 di 213 • 2 comma : Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato: e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali. La norma allude al fenomeno dell’abolizione di incriminazioni prima esistenti. Gli autori del reato oggetto di abrogazione non solo non possono essere puniti ma, se hanno subito una sentenza di condanna , anche definitiva, ne cessa l’esecuzione e si estinguono tutti i connessi effetti penali. La RATIO è: sarebbe contraddittorio e irragionevole continuare a punire l’autore di un fatto ormai tollerato dall’ordinamento giuridico. Criterio della successione: si ha successione allorché nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma permane la continuità del tipo di reato. Ma il criterio in esame è piuttosto criticabile perché di incerta applicazione. Più certo è, invece, il rapporto di continenza: si verifica quando la fattispecie successiva sia pienamente contenuta nella precedente, il che tipicamente avviene quando la norma posteriore sia speciale rispetto ad una precedente di contenuto più generico. •3 comma: se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. È il principio di retroattività della norma più favorevole al reo: fondamento del principio è il favor libertatis, che assicura al cittadino il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla legge penale vigente al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle leggi successive, purché precedenti alla sentenza definiva di condanna : questo principio è ricollegabile al principio costituzionale di uguaglianza, che impone di evitare ingiustificate o irragionevoli disparità di trattamento. Quando ci si trovi di fronte ad una disposizione più favorevole, occorre operare un raffronto tra la disciplina prevista dalla vecchia norma e quella introdotta dalla nuova. Tale raffronto va fatto in concreto, cioè mettendo a confronto i rispettivi risultati dell’applicazione di ciascuna di esse alla situazione concreta oggetto di giudizio (es. vecchia legge , 1-5 anni di reclusione , nuova 2-4, il giudice applicherà 1 anno se intende accostarsi alla pena minima. diversamente 4). •4 comma : il principio di retroattività in senso più favorevole al reo è inoperante rispetto alle leggi temporanee ed alle leggi eccezionali. Ove il principio del favor rei dovesse trovare riconoscimento, si offrirebbe una comoda scappatoia per commettere violazioni con la certezza di una futura impunità. I commi 2 e 3 dell’art. 2 c.p. si applicano anche nel caso di successione di leggi penali finanziarie (art. 20 d. lgs. 507/99), mentre, prima, cioè con la legge n. 4/1929 all’art. 20, si applicavano le Pagina 26 di 213 disposizioni in vigore al tempo dei fatti, anche se successivamente abrogate e modificate (PRINCIPIO DI ULTRATTIVITA’). L’art. 20 è stato abrogato dalla legge del 1999 suindicata. Decreti legge non convertiti •5 comma : la successione di leggi penali si applica anche nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti. Un decreto legge che abroghi un reato o ne attenui il trattamento sanzionatorio, in caso di decadenza dello stesso, tornerebbe a costituire reato o a essere più gravemente punito. Ne consegue che poiché il principio del favor libertatis deve comunque prevalere sull’art. 77 Cost. (effetti del decreto non convertito), dovrà essere ugualmente applicato il decreto decaduto. Legge dichiarate incostituzionali Articolo 136 Costituzione Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (cioè ex NUNC). La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali interessati, affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali. Con riferimento all'art. 136 vanno fatte due osservazioni. La prima è che il primo comma deve essere integrato con l'art.30, 3° comma, della legge n. 87 del 1953 secondo il quale: "le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo dalla pubblicazione". Il combinato di queste due disposizioni consente di affermare che una sentenza d'incostituzionalità elimina la norma incostituzionale dall'ordinamento con effetti retroattivi (cioè ex TUNC): la cancella dal sistema ed è come se non fosse mai esistita. La conseguenza è molto importante e consiste nell'impossibilità per gli operatori giuridici (giudici e pubblica amministrazione) di applicarla. C'è, però, un limite che è dato dai giudicati (Corte costituzionale sentenza n.58 del 1967: " ...Pertanto le pronunce stesse fanno sorgere l'obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le norme di legge dichiarate costituzionalmente illegittime di non applicarle, a meno che i rapporti cui esse si riferiscono debbano ritenersi ormai esauriti in modo definitivo ed irrevocabile, e conseguentemente non più suscettibili di alcuna azione o rimedio, secondo i principi invocabili in materia".). In altre parole, le sentenze passate in giudicato (ovvero non più impugnabili per decorrenza dei termini), che hanno fatto applicazione di una normativa dichiarata successivamente incostituzionale, non possono essere messe nuovamente in discussione, restando valide ed efficaci. Pagina 27 di 213 Sennonché, anche qui, il principio di irretroattività assume un ruolo prioritario, per cui una legge invalidata si applicherà comunque ove risulti più favorevole al reo rispetto ad una precedente disposizione incriminatrice (caso analogo a quello del decreto legge non convertito se più favorevole al reo). Tempo del commesso reato Ai fini dell’individuazione della legge penale applicabile nel tempo è essenziale determinare il tempus commissi delicti. In assenza di una presa di posizione legislativa, la dottrina ha prospettato tre criteri. 1) Teoria della condotta : la quale considera il reato commesso nel momento in cui si è realizzata l’azione o l’omissione (questa è quella prevalente in dottrina perché essendo questo il momento nel quale il soggetto mette in atto il proposito criminoso, si tratta di un frangente temporale decisivo). 2) Teoria dell’evento : secondo cui il reato è commesso allorché si verifica il risultato lesivo causalmente riconducibile alla condotta e necessario ai fini della compiuta configurazione dell’illecito. 3) Teoria mista : che guarda sia all’azione che all’evento, nel senso che il reato si considera indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o l’altro estremo. Quale dei criteri sia il più valido non si può dire in astratto. Dobbiamo prendere le mosse dalla ratio dell’art. 2 e si concorda nel respingere i punti 2 e 3. La prima perché porterebbe ad una applicazione retroattiva della legge penale in tutti i casi in cui la condotta si sia svolta sotto una precedente legge e l’evento si sia, invece, verificato sotto una nuova legge. La seconda perché non appare ragionevole considerare commesso un reato indifferentemente sotto la vigenza di due norme diverse. Non rimane, quindi, che il criterio della condotta. Ciò premesso, tale criterio si atteggia diversamente in funzione delle singole tipologie di reato. Reati causalmente orientati, c.d. a forma libera: se dolosi, il t. d. c. r. coincide con la realizzazione dell’ultimo atto sorretto dalla volontà colpevole. Se colposi, con l’atto che, per primo, tra gli atti causalmente collegati con l’evento, dà luogo a una situazione antigiuridica. Nei reati c.d. di durata si hanno divergenze di opinioni. Tra questi si distinguono: Reato permanente (perdurare di una situazione illecita volontariamente rimovibile) e reato abituale (reiterazione nel tempo di condotte della stessa specie): dottrina e giurisprudenza fissano il tempo del commesso reato, nell’ultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica. Appare, però, preferibile l’orientamento minoritario che fissa il t.d.c.r. nel primo atto che dà avvio al reato permanente o che, unitamente ai successivi, integra il reato abituale. Pagina 30 di 213 Capitolo 3: L’interpretazione delle leggi penali L’interpretazione della legge penale designa il complesso delle operazioni intellettuali finalizzate all’individuazione del significato delle norme da applicare. L’i. viene tradizionalmente distinta in autentica, ufficiale, giudiziale, dottrinale. Interpretazione autentica: è quella fornita dallo stesso organo che ha prodotto la norma da interpretare Interpretazione ufficiale: si intende l’attività ermeneutica svolta dai funzionari dello Stato nell’ambito delle competenze istituzionali (es. circolari ministeriali). Interpretazione giudiziale (giurisprudenziale): è quella dei giudici nell’emanare sentenze. Influenza maggiormente la concreta applicazione del diritto. Interpretazione dottrinale: è quella realizzata dai giuristi nelle opere di dottrina. Riesce a influenzare l’applicazione del diritto soltanto in virtù della sua intrinseca forza persuasiva. La lettera della legge e l’intenzione del legislatore L’art. 12 delle preleggi del c.c. dispone: Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro significato che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore. Due elementi da sottolineare: il significato proprio delle parole e l’intenzione del legislatore. Ma la maggiore debolezza dell’art. 12 consiste nel fatto che non dice quale dei due criteri debba prevalere, qualora siano in contrasto tra loro, per cui la scelta viene affidata all’interprete. I tradizionali canoni ermeneutici I canoni interpretativi sono così riassumibili: a) Criterio semantico b) Criterio storico c) Criterio logico – sistematico d) Criterio teleologico Criterio semantico o grammaticale Tende ad individuare il senso della norma facendo leva sul significato lessicale dei termini utilizzati. Pagina 31 di 213 Ogni contenuto di pensiero va, infatti, ricavato dal linguaggio “comune” che lo esprime. Ma il linguaggio comune non sempre è sufficiente perché il diritto addotta spesso termini tecnici di tipo specialistico: in questi casi, il linguaggio specialistico prevale su quello comune. Criterio storico Mira a ricostruire la volontà espressa dal legislatore al momento dell’emanazione delle norme. Tale criterio rivendica la maggiore coerenza col principio della separazione dei poteri. Vi sono almeno due sensi: - come volontà soggettiva del legislatore del tempo. - più correttamente, come volontà storica obiettivata nella legge. A tal fine risulta utile consultare i c.d. lavori preparatori, mentre è sicuramente preferibile con riguardo a norme emanate al preciso scopo di risolvere questioni interpretative assai complesse. Criterio logico-sistematico Consiste nel cogliere le connessioni concettuali esistenti tra la norma da applicare e le restanti norme, sia del sistema penale strettamente inteso, sia dell’intero ordinamento giuridico. Il nesso sistematico tra norme penali e norme di altri settori dell’ordinamento, è particolarmente evidente nei casi in cui la fattispecie incriminatrice contiene elementi normativi la cui definizione implica il riferimento a norme extrapenali (es. normativa civilistica sulla proprietà per definire l’altruità della cosa nel furto). Questo collegamento tra norme di diversi ordinamenti è particolarmente importante nel caso di presenza di cause di giustificazione posizionate in tutto l’ordinamento normativo. Criterio teleologico La legge, una volta emanata, è paragonabile, per dirla con Radbruch, a una nave che giunta in alto mare cerca la propria rotta, in altre parole, sforzandosi di attualizzare il senso delle norme. A tal fine, diventa importante la considerazione del bene o interesse protetto, considerato non già staticamente ma dinamicamente. Una sottospecie è l’interpretazione c.d. orientata secondo le conseguenze, cioè volta a scegliere la soluzione ermeneutica che provoca l’impatto più favorevole sul reo e/o sull’ambiente cui la decisione si rivolge. Pagina 32 di 213 Capitolo 4: Ambito di validità spaziale e personale della legge penale Per determinare i limiti spaziali di applicabilità della legge penale vi sono 4 principi: 1) Principio di territorialità : la legge nazionale si applica a qualunque Cittadino o Straniero o Apolide che delinque nel territorio dello stato. 2) Principio di difesa o tutela: rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i beni offesi o cui appartiene il soggetto passivo del reato. 3) Principio di universalità : la legge nazionale si applica a tutti i delitti dovunque e da chiunque commessi. 4) Principio di personalità : si applica sempre la legge dello Stato di appartenenza del reo. Dall’esame della complessa normativa del c.p. (art. 6 ss) sembra potersi desumere che nessuno dei principi predomina in modo assoluto, piuttosto si assiste alla combinazione di principi diversi. Attraverso il ricorso sempre più frequente allo strumento delle convenzioni internazionali l’ordinamento penale italiano dà sempre più spazio al principio di universalità (vedi trattato di Roma del 1998 che ha istituito la Corte Penale Internazionale sui crimini internazionali tipo genocidio, crimini di guerra e contro l’umanità, ancorché in via suppletiva rispetto alle azioni nazionali). Concetto di territorio Art. 6 c.p. sancisce il principio di territorialità: è punito secondo la legge italiana “chiunque commette un reato nel territorio dello Stato”. Nozione di territorio è fornita dall’art. 4 c.p. : “ agli effetti della legge penale è territorio dello Stato, il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera.”. Il territorio dello Stato è costituito dalla superficie terrestre compreso nei suoi confini politico – geografici, secondo i confini stabiliti dai trattati internazionali, nonché dal mare costiero e dallo spazio aereo. Il mare territoriale italiano si estende per 12 miglia marine dalla linea costiera e dalle linee rette che uniscono i promontori (art. 2 cod. nav.). Lo spazio aereo incontra il suo limite nella zona c.d. ultra atmosferica, cioè sovrastante l’atmosfera terrestre. Il sottosuolo fa parte del territorio dello Stato fino alle profondità con l’impiego di mezzi meccanici. Pagina 35 di 213 Delitto politico in senso soggettivo, caratterizzato dalla motivazione psicologica che spinge l’autore a commettere il fatto. Può essere composto in parte da motivo politico vero e proprio e in parte da motivo sociale. La Costituzione parla del d.p. in rapporto sia all’estradizione (art. 26 Cost.) sia al diritto d’asilo (art. 10 Cost.), ma non ne fornisce alcuna definizione precisa. Ambito di validità personale della legge penale Il principio di obbligatorietà della legge penale, sancito dall’art. 3 del codice, deve considerarsi nello Stato moderno una proiezione o realizzazione del più generale principio di uguaglianza. Agli effetti della legge penale, è considerato cittadino colui che è in possesso dei requisiti previsti dalla legge per l’acquisto della cittadinanza, mentre è straniero colui che è legato da rapporto di cittadinanza con altro Stato, oppure l’apolide residente all’estero. Vi sono poi le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale. Queste eccezioni vengono denominate immunità penali e definiscono un complesso di situazioni che hanno per effetto finale la sottrazione al potere coercitivo dello Stato. Le immunità sono: - assolute, perché si estendono a tutti i reati, senza distinzione tra funzioni o extrafunzioni; - relative perché riconosciute solo in costanza di carica o richiedono un’autorizzazione al procedimento penale da parte di organi diversi dal giudice ordinario. Si distinguono ancora le immunità di natura sostanziale operanti nell’esercizio di funzioni, dalle immunità processuali riferite dagli atti fuori dell’esercizio delle funzioni e perseguibili al momento della cessazione della carica. Fonte giuridica dell’immunità: il diritto interno La fonte dell’immunità può essere il diritto pubblico interno ovvero il diritto internazionale. Le immunità derivanti dal d.p.i. mirano a garantire l’espletamento di determinate funzioni o uffici di particolare importanza per il nostro sistema politico: non si tratta di privilegi ma di prerogative riguardanti le funzioni esercitate e, quindi, valide solo nei limiti fissati dalla legge. Tali immunità possono così riassumersi: - il PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA, quale Capo dello Stato, non è responsabile, ex art. 90 Cost., degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione. Per gli altri atti è come un normale cittadino. Pagina 36 di 213 - il PRESIDENTE DEL SENATO, che esercita le funzioni di Presidente della Repubblica, gode delle stesse immunità per tutto il periodo delle supplenze. - I MEMBRI DEL PARLAMENTO, a norma dell’art. 68 Cost. (come modificato dalla legge cost. 29/10/1993) non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. Abolito il discusso istituto della autorizzazione a procedere, queste prerogative si riducono al nuovo art. 68, comma 2, Cost.: senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare, né può essere arrestato o altrimenti privato della libertà personale o mantenuto in detenzione, salvo che sia colto nell’atto di commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza. - I GIUDICI DELLA CORTE COSTITUZIONALE, per effetto dell’art. 3, della legge cost. n. 1/1948 godono di immunità analoga a quella dei parlamentari, con l’esclusione, però, del 3° comma dell’art. 68 Cost. (intercettazioni): l’autorizzazione a procedere è data dalla stessa Corte. - I MEMBRI DEI CONSIGLI REGIONALI godono soltanto, a norma dell’art. 122 Cost., della garanzia dell’irresponsabilità per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. - I MEMBRI DEL CSM, ai sensi dell’art. 5 legge 1/1981, come sopra. Fonte giuridica dell’immunità: il diritto internazionale Le immunità derivanti dal diritto internazionale sono riconosciute dall’ordinamento giuridico italiano in forza di trattati, convenzioni o accordi internazionali (ratificati e resi esecutivi con un atto normativo interno) ovvero in forza dell’art. 10, comma 1, della Cost. che garantisce la conformità della nostra legislazione alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Tali immunità sono così riassumibili: 1) Il SOMMO PONTEFICE è considerato sacro e inviolabile (art. 8 Trattato del Laterano). Immunità assoluta nella sua veste di Capo dello Stato. 2) I CAPI DI STATO ESTERI E I REGGENTI hanno immunità totale estesa anche ai famigliari e al seguito e deriva dal diritto internazionale. 3) IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO E IL MINISTRO DEGLI AFFARI ESTERI sono immuni per tutti i fatti commessi nell’esercizio delle loro funzioni. 4) GLI AGENTI DIPLOMATICI hanno immunità penale assoluta dello Stato accreditato, a norma della Convenzione di Vienna del 18/04/1961, art. 31. Il medesimo status è esteso ai membri conviventi delle loro famiglie. Il personale di rango inferiore delle rappresentanze diplomatiche hanno, invece, immunità funzionale. 5) I FUNZIONARI INTERNAZIONALI godono della stessa immunità funzionale per gli atti compiuti nell’esercizio delle loro funzioni, come da trattati internazionali. 6) I PARLAMENTARI EUROPEI, a norma del protocollo di Bruxelles dell’8/4/1965, hanno la prerogativa dell’irresponsabilità, sia delle immunità riconosciute ai membri del Parlamento del loro Paese, sia sul territorio di ogni Stato membro, per la durata delle sessioni dell’assemblea. Pagina 37 di 213 7) I CONSOLI E GLI AGENTI CONSOLARI, si avvantaggiano dell’immunità, se ciò è stabilito dai trattati internazionali tra l’Italia e gli altri Strati. 8) GLI AGENTI DIPLOMATICI E GLI INVIATI DEI GOVERNI PRESSO LA S. SEDE godono delle stesse immunità degli agenti diplomatici presso lo Stato italiano (art. 19 Trattato del Laterano). 9) I GIUDICI DELLA CORTE DELL’AJA hanno l’immunità in base all’art. 19 dello Statuto della Corte. 10) I GIUDICI DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO per l’art. 2 del Protocollo addizionale all’accordo sui privilegi e immunità del Consiglio d’Europa hanno immunità in misura più ridotta. 11) I MEMBRI E LE PERSONE AL SEGUITO DELLE FORZE ARMATE DELLA NATO, di stanza nel territorio italiano, che sono soggette alle leggi e alla giurisdizione militare dello Stato di appartenenza (vedi convenzione del 15/06/1951 tra gli Stati della Nato). 12) I MILITARI STRANIERI, che si trovano nel territorio dello Stato, con previa relativa autorizzazione, sono immuni. La natura giuridica delle immunità è riconducibile alla categoria delle cause di esclusione della pena, delle cause, cioè, che hanno come effetto la non applicazione della sanzione penale, pure in presenza di un fatto di reato. Con riferimento all’effetto tipico, si è in presenza di una causa di giustificazione, con riferimento al contesto: il riconoscimento dell’immunità discende dalla necessità di mantenere relazioni diplomatiche con Stati Esteri, a garanzia di una pacifica convivenza tra i popoli. Ciò induce a ravvisare nell’immunità un mero limite all’esercizio del potere giurisdizionale. Pagina 40 di 213 L’ art. 39 c.p. stabilisce che i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice. A sua volta l’art. 17 c.p. dispone che le pene principali stabilite per i delitti sono l’ergastolo, la reclusione e la multa (libro II c.p.) Mentre per le contravvenzioni sono l’arresto e l’ammenda (libro III c.p.) La distinzione tra d. e c. ha una notevolissima importanza rispetto all’elemento soggettivo del reato e al tentativo. Mentre i delitti richiedono di regola il dolo come elemento soggettivo e la punibilità a titolo di colpa rappresenta l’eccezione (art. 42, comma 2), nelle contravvenzioni si risponde indifferentemente a titolo di dolo o di colpa (art. 42 comma 4). Quanto al tentativo, esso è configurabile solo nei delitti. La distinzione tra delitti e contravvenzioni assume, altresì, rilievo in rapporto alla professionalità e abitualità del reato , alle misure di sicurezza, alle cause di estinzione del reato e della pena. Il soggetto attivo del reato Si definisce soggetto attivo del reato (oppure reo , agente, colpevole) colui il quale realizza un fatto conforme ad una fattispecie astratta di reato. Autore di un reato può essere soltanto la persona umana a prescindere dall’età sesso o da altri requisiti. La dottrina parla di CAPACITÀ PENALE per alludere, appunto, all’ attitudine di tutte le persone a porre in essere un fatto rilevante per il diritto penale. Si parla, così, di capacità alla pena (imputabilità), capacità alle misure di sicurezza (pericolosità sociale) e di immunità (incapacità di essere assoggettati a conseguenze penali). Si ha un reato comune : quando il reato può essere commesso da chiunque. Si ha un reato proprio quando il reato può essere commesso solo da soggetti in possesso di determinati requisiti , naturalistici (come la madre nel delitto di infanticidio ) o giuridici (peculato). Il nostro delitto penale, non conosce forme di responsabilità penale a carico delle persone giuridiche (societas delinquere non potest). La mancata punizione dell’impresa si traduce in un ingiustificato accollo di responsabilità ad un altro soggetto, il quale sembra assumere un ruolo di capro espiatorio. Problematica l’individuazione dei meccanismi sanzionatori da adottare. Pagina 41 di 213 Parte dottrina , ritiene che il principio societas delinquere non potest riceverebbe un avallo costituzionale. L’irresponsabilità delle persone giuridiche discenderebbe dal principio di carattere personale della responsabilità penale e quindi la società non potrebbe rispondere penalmente per la condotta di un suo organo. Secondo il principio di colpevolezza la società non potrebbe rispondere personalmente perché incapace di atteggiamento volitivo e colpevole. A queste obiezioni si è replicato facendo leva sulla teoria organicistica della persona giuridica : - teoria che riconosce soggettività reale in virtù di un rapporto di rappresentanza organica tra l’ente stesso e le persone fisiche che ne determinano la volontà e l’azione. La conseguenza è che l’attività degli organi diventa automaticamente imputabile alla persona collettiva. Ma il problema rimane aperto ove si aderisca alla tesi che intende il principio di personalità come inclusivo del requisito di colpevolezza quale presupposto del reato: l’ente collettivo, come tale, è capace di agire con dolo o con colpa? Per questo si è proposto di configurare, a carico della persona giuridica, sanzioni aventi il carattere di misure di sicurezza (es. confisca, chiusura stabilimento, revoca concessione, sospensione attività, ecc.) che non di pena in senso stretto. Ma un modello extrapenale è stato adottato nel nostro ordinamento che ha di recente introdotto la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per i reati commessi da loro organi o sottoposti (d.lgs. 231/2001). Il reato, in questo caso, dovrà costituire anche espressione della politica aziendale o quantomeno derivare da una colpa di organizzazione (v. pag. 147). Soggetti responsabili negli enti o nelle imprese Il titolare non sempre è in grado di adempiere a determinate mansioni, pertanto delega l’adempimento di tali obblighi ad altri soggetti suoi collaboratori. Ma il problema è: in presenza di quali condizioni la delega può assumere rilevanza penale? La giurisprudenza prevalente ritiene che il titolare debba avere obblighi di vigilanza , onde evitare che la responsabilità sia troppo verso il basso. La giurisprudenza prevalente condiziona la rilevanza penale della delega alla presenza dei seguenti presupposti: a) L’impresa deve essere di grandi dimensioni. b) La ripartizione di funzioni non deve avere carattere fraudolento. Pagina 42 di 213 c) I collaboratori delegati devono essere dotati dei poteri e dei mezzi necessari per svolgere efficacemente i loro compiti. d) Inoltre, essi devono possedere una provata competenza tecnica. In presenza delle predette condizioni, la giurisprudenza ammette che la delega esoneri da responsabilità penale il soggetto delegante e la responsabilità di conseguenza si trasferisca al soggetto delegato. Altra parte della dottrina ritiene che la delega non liberi il titolare originario da responsabilità: al contrario, costui manterrebbe, quantomeno, un obbligo di vigilanza sui collaboratori. Il soggetto delegante continuerebbe a rispondere, eventualmente in concorso, sotto forma di mancato impedimento di reato ex art. 40 c.p. Neppure questa impostazione si sottrae a rischi perché si potrebbe andare incontro al problema opposto, alias verso l’alto, chiamando a rispondere i titolari originari in base alla posizione o al ruolo rivestito, pur in assenza della concreta responsabilità di adempimento, con conseguente violazione della responsabilità personale. Il soggetto passivo del reato Il soggetto passivo del reato è il titolare del bene protetto dalla singola fattispecie incriminatrice di parte speciale. In questo senso, coincide con quello che il codice chiama persona offesa dal reato (art. 120). La nozione di soggetto passivo si differenzia da quella di oggetto materiale del reato, che allude, invece, alla persona o cosa sulla quale materialmente ricade l’attività delittuosa. In taluni casi le due nozioni di fatto coincidono (es. omicidio), in altri rimangono distinte (es. nella mutilazione fraudolenta della propria persona, soggetto passivo è l’ente assicuratore e oggetto materiale è l’agente del reato) Il concetto di soggetto passivo del reato non coincide neppure con quello di danneggiato dal reato (cioè la parte civile). Si ammette che la posizione di soggetto passivo può spettare, oltre che alle persone fisiche, anche allo Stato (vedi art. 241 ss) e alle persone giuridiche nonché alle collettività non personificate. Le caratteristiche del soggetto passivo del reato possono assumere rilevanza penale sotto diversi profili: - la qualità di soggetto minore , essenziale per i delitti di corruzione di minorenne. - Possono addirittura cambiare il titolo del reato : es., delitto di violenza privata che si trasforma in minaccia o violenza ad un pubblico ufficiale. - Qualità di figlio, elemento costitutivo del delitto di violazione degli obblighi di assistenza familiare. Pagina 45 di 213 Si ricomprende, così, nel concetto di fatto, oltre agli elementi positivi, i presupposti delle scriminanti: tale impostazione sembra da respingere, perché tale teoria, sorta storicamente in ordinamenti europei privi della disciplina degli errori sulle scriminanti, appare superflua nel nostro ordinamento, dove, invece, tale problema è stato risolto. VANTAGGI DELL’ANTIGIURIDICITA’ COME REQUISITO AUTONOMO DEL FATTO. La funzione della categoria del fatto è quella di selezionare le forme di offesa meritevoli di sanzione penale, ragion per cui la categoria stessa assume una connotazione prettamente penalistica. Mentre la categoria delle cause di giustificazione non ha una funzione prettamente giuridico – penale, le scriminanti servono ad integrare il diritto penale nell’ordinamento giuridico generale. APPLICAZIONE ANALOGICA DELLE SCRIMINANTI. Dal carattere non specificamente penale delle cause di giustificazione (autonome norme extrapenali), deriva, da un lato, che la disciplina delle scriminanti non è, necessariamente, subordinata al principio della riserva di legge (può valere anche una scriminante di origine consuetudinaria), dall’altro se ne deduce la loro possibile estensione analogica. ANTIGIURIDICITÀ IN SENSO MATERIALE. Parte della dottrina , tiene conto delle ragioni che stanno alla base dell’incriminazione, ragioni ravvisate nell’antisocialità e nella lesione del bene penalmente protetto. Ma tale concetto appare superfluo e fuorviante, dal momento che tali profili sono già assorbiti dal giudizio di tipicità (secondo gli autori F.M.). ANTIGIURIDICITÀ O ILLICEITÀ SPECIALE. Si parla nei casi nei quali la stessa condotta tipica è contraddistinta da una nota di illiceità, desunta da una norma diversa da quella incriminatrice. La presenza di questa speciale antigiuridicità è indiziata da espressioni legislative quali illegittimamente, abusivamente, arbitrariamente, indebitamente e simili, oppure quali abusando dei poteri e delle qualità, ecc. Un esempio è fornito dal delitto di cui all’art. 348 (esercizio abusivo di una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato): l’avverbio abusivamente richiede il contrasto con le disposizioni amministrative sulle professioni. Analogamente, l’art. 659 (esercizio di un mestiere rumoroso) richiede che il fatto avvenga contro le disposizioni della legge o le prescrizioni dell’autorità. La rilevanza pratica della categoria si proietta sul terreno del dolo e dell’errore, posto che il contrasto tra la condotta tipica e la norma extrapenale deve riflettersi nel momento conoscitivo della volontà colpevole: come si vedrà un errore sulla illiceità speciale, ove scaturisca dalla erronea interpretazione di una norma extrapenale, può risolversi in un errore sul fatto che esclude il dolo (art. 47, comma 3). La presenza di un requisito di antigiuridicità speciale è, nella maggior parte dei casi, espressamente evidenziata dallo stesso legislatore mediante una delle formule linguistiche sopra accennate. Colpevolezza Pagina 46 di 213 La colpevolezza riassume le condizione psicologiche che consentono l’imputazione personale del fatto di reato all’autore: si tratta, infatti, di verificare se, e fino a che punto, il precetto penale assunto come regola obiettiva di comportamento in sede di tipicità e antigiuridicità, sia suscettivo di essere osservato dal singolo agente. Nel giudizio di c. rientra, così, innanzitutto, la valutazione del legame psicologico o, comunque, del rapporto di appartenenza tra fatto e autore, nonché la valutazione delle circostanze, di natura personale e non, che incidono sulle capacità di autodeterminazione del soggetto. La legge penale garantisce la libertà di scelta individuale proprio nella misura in cui rifiuta la responsabilità oggettiva e subordina la punibilità alla presenza di coefficienti soggettivi quali il dolo e la colpa. Questa spiegazione liberale garantistica è stata avallata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 364/88, in cui ha parzialmente dichiarato incostituzionale l’art. 5 c.p. relativamente all’efficacia scusante dell’errore inevitabile di diritto, nella quale sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producono conseguenze penalmente vietate. In questa stessa sentenza la Corte ravvisa nella colpevolezza un principio costituzionale garantista. Se oggi nessuno contesta il ruolo fondamentale della colpevolezza come principio di civiltà, minore convergenza si ha sul contenuto della colpevolezza come categoria dogmatica. In particolare, mentre è pacifico che essa abbraccia come requisiti minimi il dolo o la colpa, si discute se vi rientrano elementi ulteriori e di quale misura siano. Nella dottrina contemporanea, la colpevolezza in senso dogmatico tende ad essere distinta secondo che essa funga da elemento costitutivo del reato che si pone accanto alla tipicità e alla antigiuridicità ovvero da criterio di commisurazione della pena. Classificazione dei tipi di reato Nella classificazione dei reati si è passato dalla costruzione unitaria dell’illecito penale (assumendo a modello l’illecito commissivo doloso) alla costruzione separata delle rispettive tipologie delittuose del delitto doloso e del delitto colposo, nonché del delitto commissivo e del delitto omissivo. Tratteremo, dunque, separatamente l’illecito commissivo doloso, l’illecito commissivo colposo, l’illecito omissivo proprio e improprio nelle rispettive varianti doloso e colposo. Reati di evento : la fattispecie incriminatrice rende tipico un evento esteriore come risultato separabile dall’azione e a questa legato in base ad un nesso di causalità (es. la morte di un uomo nel delitto di omicidio, il danno alla cosa nel delitto di danneggiamento, ecc.). Si opera un’ulteriore distinzione secondo che il legislatore specifici la modalità di produzione del risultato lesivo oppure no: così, nel primo caso, si parla di r. a forma vincolata (es. art. 438 che Pagina 47 di 213 incrimina chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni), nel secondo di r. a forma libera, detti reati causali puri (es. art. 575, omicidio). Reati d’azione: consistono nel semplice compimento dell’azione vietata , senza che sia necessario attendere il verificarsi di un evento casualmente connesso alla condotta medesima. In funzione delle due forme tipiche della condotta umana , i reati si distinguono in commissivi (o di azione) ed omissivi (o di omissione). Reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione) quando l’evento lesivo dipende dalla mancata realizzazione di un’azione doverosa: es. omicidio colposo dovuto alla mancata sorveglianza di un bambino. La loro previsione è il risultato del combinarsi di una disposizione di parte generale (art. 40 co. 2 c.p.) e di norme incriminatrici di parte speciale che vietano la causazione di un evento. Es. : chiunque non impedisce la morte di un uomo, avendo l’obbligo giuridico di impedirla, è punito ... Occorre una notevole precisione per individuare il fatto nei reati omissivi impropri , e in particolare il giudice dovrà attenersi a due criteri per stabilire SE e QUANDO l’omesso impedimento di un evento sia penalmente rilevante : - RILEVA SOLTANTO il mancato compimento di un’azione che poteva impedire l’evento IMPOSTA da una NORMA GIURIDICA (e non derivato da norme di natura etico -sociali) e cioè da qualsiasi NORMA ubicata in qualsiasi ramo dell’ordinamento. - È il contenuto delle stesse norme giuridiche che decide quali siano i presupposti in presenza dei quali sorge l’obbligo di impedire l’evento e quali siano gli eventi il cui verificarsi deve essere impedito. Obblighi di protezione e obblighi di controllo: I contenuti e i presupposti degli obblighi giuridici richiamati nell’art. 40 possono essere desunti solo dalle singole norme giuridiche che fondano l’obbligo di impedire questo o quell’evento. Obblighi di protezione derivanti da qualsiasi fonte dell’ordinamento. Obblighi di controllo sono quelli aventi per oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti da una determinata fonte, in funzione di tutela di tutti i beni che possono essere messi a repentaglio da quella fonte di pericolo. Vengono in evidenza sia i pericoli creati da forze della natura, sia pericoli connessi allo svolgimento di attività umane. Reati omissivi propri: consiste nel semplice mancato compimento di un’azione imposta da una norma penale, a prescindere dalla verificazione di un evento come conseguenza della condotta omissiva (es. omissione di soccorso, di referto, omessa denuncia di reato). L’obbligo giuridico di agire presuppone il potere di compiere l’azione doverosa (es. handicappato non imputabile per non aver soccorso un minore di anni 10). Reati istantanei: la realizzazione del fatto tipico integra ed esaurisce l’offesa, perché è impossibile che la lesione del bene persista nel tempo (es. omicidio). Pagina 50 di 213 Capitolo 6: Reato Commissivo Doloso Tipicità: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi Per fattispecie di reato o semplicemente fatto si intende insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di offesa a uno o più beni giuridici La fattispecie legale assolve, innanzitutto, una fondamentale funzione di garanzia: ciò che non rientra in una fattispecie legalmente tipizzata non può costituire materia di divieto e, non può, di conseguenza, integrare un illecito penale. In un senso più stretto, il concetto di F. tende a coincidere con quello di FATTO TIPICO, quale categoria distinta dall’antigiuridicità e dalla colpevolezza. LA CONCEZIONE CLASSICA DI FATTISPECIE OBIETTIVA. Secondo la classica teoria di Beling, la F. intesa come F. obiettiva designerebbe soltanto gli elementi descrittivi (come cosa, uomo, animale) ed obiettivi del fatto di reato (es. nel furto l’impossessamento della cosa rubata, nell’omicidio la morte di un uomo, ecc.). LA CONCEZIONE OGGI DOMINANTE. Il concetto di fatto tipico va inteso in un’accezione più ampia, nel senso che può ricomprendere, nel contempo, sia elementi di natura descrittiva o normativa, sia elementi a carattere soggettivo. I fondamentali elementi oggettivi del fatto tipico sono: condotta e suoi presupposti, oggetto materiale dell’azione, evento e rapporto di causalità. Fatto umano Antigiuridico Colpevole Punibile Condotta e suoi presupposti Cause di giustificazione o circostanze che escludono la pena Imputabilità Oggetto materiale Dolo o Colpa Evento Conoscibilità del divieto penale Rapporti di causalità Assenza di cause di esclusione della colpevolezza (MARINUCCI e DOLCINI:Teoria quadripartita del reato) Concetto di azione L’azione umana rappresenta la base su cui poggia l’intera costruzione dogmatica del reato commissivo doloso. Pagina 51 di 213 La dottrina dell’azione ha storicamente prospettato diverse concezioni, delle quali le principali sono: La teoria causale La teoria finalistica La teoria sociale Definisce l’azione come una modificazione del mondo esterno cagionata dalla volontà umana. Il dolo non rappresenta (anche) un elemento dell’azione, ma è considerato soltanto come forma di colpevolezza. Secondo Hans Wezel, l’azione umana consiste nell’esercizio di un’attività orientata verso uno scopo. L’attività finalistica è l’agire consapevolmente diretto verso un obiettivo, mentre l’accadere meramente causale non è governato da uno scopo. Il comportamento penalmente rilevante consiste in ogni risposta dell’uomo ad una pretesa nascente da una situazione riconosciuta o riconoscibile, attuata mediante una scelta libera tra quelle disponibili. IL CONCETTO DI AZIONE NEL REATO COMMISSIVO DOLOSO. Le teorie dell’azione, sopra ricordate, sono tutte fallite perché hanno trascurato la verità che i dadi della dogmatica penalistica non si giocano nella dottrina dell’azione, ma, al più, nella dottrina della tipicità e dell’antigiuridicità. Il punto di partenza è sempre costituito dalla verificazione di un accadimento che lede o pone in pericolo un bene giuridico: soltanto in un secondo momento ci si preoccupa di stabilire se, e in che modo, l’accadimento sia riconducibile al comportamento di qualcuno. Ora, la condotta criminosa, nel reato commissivo, assume la forma di un’azione in senso stretto, cioè di un movimento corporeo dell’uomo. In base all’art. 42 comma 1, per rilevare penalmente, l’azione deve consistere in un movimento corporeo cosciente e volontario (tale azione assume significato diverso in funzione della natura dolosa o colposa del reato commesso). Nel reato commissivo doloso l’azione cosciente e volontaria viene assorbita dalla configurazione dolosa: le due azioni, così, finiscono col coincidere. Azione determinata da forza maggiore o da costringi mento fisico e caso fortuito Abbiamo visto che l’azione punibile deve essere accompagnata dal requisito della coscienza e volontà. Il nostro legislatore ha reso tipiche due situazioni, nelle quali, per certo, non può mai giungersi a un giudizio di colpevolezza, perché manca già in partenza la precondizione sopra detta (azione criminosa come opera propria di un determinato soggetto). Le situazioni cui si fa riferimento vanno sotto il nome di forza maggiore e di costringimento fisico. FORZA MAGGIORE: è definita dall’ art. 45: non è punibile chi ha commesso il fatto per forza maggiore. Manca il requisito della coscienza e volontà: essa è qualsiasi energia esterna contro la quale il soggetto non è in grado di resistere e che perciò lo costringe necessariamente ad agire: il soggetto agitur, non agit. Pagina 52 di 213 L’esempio di scuola è l’uccisione di un passante da parte di un operaio che cade da un’impalcatura perché travolto da una tromba d’aria. COSTRINGIMENTO FISICO. Art. 46. Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto , mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal caso del fatto commesso risponde l’autore della violenza, occorre, però, che la volontà dell’agente sia coartata in maniera assoluta; se sussistono margini di scelta, si ricade nella diversa ipotesi della coazione morale (art. 54). L’autore materiale del fatto non agit, sed agitur. Il caso di scuola è quello di Tizio che costringe con la forza Caio a falsificare un documento. CASO FORTUITO. Art. 45. Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito. Esso è l’incrocio tra l’accadimento naturale e una condotta umana, da cui deriva l’imprevedibile verificarsi di un evento lesivo. In tal modo, il fatto f. impedisce che l’agente risponda dell’evento causato col concorso di fattori fuori dall’ordine normale delle cose. Il caso di scuola è quello di chi, ferito da un terzo, muore dopo il ricovero, a causa di un incendio fortuito scoppiato nell’ospedale (il caso f. assume, qui, rilevanza come fattore di esclusione del nesso causale tra condotta ed evento). Oppure, il malore improvviso che impedisce di rispettare le regole del traffico (impossibilità dell’osservanza del dovere di diligenza richiesto nella situazione concreta). Pagina 55 di 213 La fattispecie obiettiva di un reato commissivo di evento ricomprende, tra i suoi elementi costitutivi, il nesso di causalità che lega l’azione all’evento medesimo. Pagina 56 di 213 La causalità funge,dunque, da criterio di imputazione oggettiva del fatto al soggetto, in quanto il nesso causale tra condotta ed evento di regola comprova, infatti, che non solo l’azione, ma lo stesso risultato lesivo è opera dell’agente, per cui, sussistendo gli altri presupposti di natura psicologica, quest’ultimo può essere chiamato a risponderne penalmente. Si dibatte a tutt’oggi quale sia la teoria causale più idonea. Apparentemente il compito del giurista sembra essere agevolato dal fatto che il codice Rocco contiene agli art. 40 e 41 una disciplina esplicita del nesso causale, ma ciò non ha impedito ai giuristi di assumere ugualmente la disciplina codicistica come elemento di conferma di soluzioni ricavate in via aprioristica. Ma, in realtà, gli stessi artt. 40 e 41 non riescono a indicare un modello ben definito e univoco di causalità. La tradizionale teoria condizionalistica: insufficienze L’ esigenza di un legame causale tra azione ed evento è indicato nell’art. 40.1: l’evento dannoso o pericoloso, dal quale dipende l’esistenza del reato, deve essere conseguenza dell’azione del reo. Ma a quali condizioni l’evento lesivo può essere considerato conseguenza dell’azione? Il codice non dà risposta. È verosimile che i suoi compilatori si siano ispirati alla Dottrina della TEORIA CONDIZIONALISTICA del tempo: è causa di ogni condizione dell’evento, ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato. Tale teoria è detta della equivalenza: in questo senso, perché l’azione umana assurga a causa, è sufficiente che essa rappresenti una delle condizioni che concorrono a produrre il risultato lesivo. PROCEDIMENTO DI ELIMINAZIONE MENTALE Per accertare tale nesso condizionalistico, la dottrina ricorre al procedimento dell’eliminazione mentale (formula della condicio sine qua non); alla stregua di esso, un’azione è condicio sine qua non di un evento, se non può essere mentalmente eliminata senza che l’evento stesso venga meno. LIMITATA EFFICACIA DELLA FORMULA DELLA CONDICIO SINE QUA NON. Ma ci sono casi in cui la condicio non riesce a fornire indicazioni probanti in merito all’esistenza del nesso eziologico. Nei casi 12 e 13 mancano le indispensabili conoscenze che fanno da presupposto al procedimento di eliminazione mentale. PROBLEMA DEL REGRESSO ALL’INFINITO DELLA T. CONDIZIONALISTICA. Proprio perché considera equivalenti tutte le condizioni che concorrono alla produzione dell’evento lesivo, la teoria in esame condurrebbe a considerare causali anche i remoti antecedenti dell’evento delittuoso: es. si potrebbe sostenere che un omicidio sia da far risalire anche ai genitori dell’omicida i quali , procreandolo, avrebbero così creato una condizione indispensabile dell’evento. Pagina 57 di 213 Ulteriori inconvenienti della t.c. si hanno nelle ipotesi che seguono. CAUSALITÀ ALTERNATIVA IPOTETICA: supponiamo che in mancanza dell’azione del reo, l’evento sarebbe stato prodotto da un’altra causa intervenuta nello stesso momento: (es. caso 14, bomba in casa, che sarebbe stata distrutta comunque da un incendio naturale subito dopo). Appunto perché eliminando materialmente la bomba, l’incendio non sarebbe venuto meno , potrebbe doversi dedurre che la condotta del reo sia impunibile. CAUSALITÀ ADDIZIONALE: supponiamo che l’evento sia prodotto dal concorso di più condizioni, ciascuna però capace da sola di produrre il risultato. Anche in questo caso 15, il procedimento di eliminazione mentale porta a risultati aberranti: entrambi i soggetti potrebbero scagionarsi a vicenda (A e B mettono del veleno, ignari l’uno dell’altro, nel bicchiere di C, questo muore). CAUSA SOPRAVVENUTA DA SOLA SUFFICIENTE… (art. 41): in ipotesi del genere, supponendo come non realizzata la seconda azione, l’evento permarrebbe come conseguenza della prima (con la conseguenza paradossale di considerare priva di efficacia proprio l’azione produttiva dell’evento). Correttivi alla condicio sine qua non REGRESSO ALL’INFINITO. Si selezionano come antecedenti causali le sole condotte che assumono rilevanza rispetto alla fattispecie incriminatrice e non tutte le condotte (regresso all’infinito). IL CORRETTIVO DEL RIFERIMENTO ALL’EVENTO CONCRETO. Nella causalità alternativa ipotetica, caso 14, si deve considerare l’evento in concreto che si verifica hic et nunc, e non come genere di evento (morte o incendio in astratto): pertanto, è irrilevante la circostanza che potrebbero verificarsi eventi analoghi per effetto di altre cause operanti, all’incirca, nello stesso momento. Nella causalità addizionale, caso 15, hanno efficacia causale quelle condizioni dell’evento che, cumulativamente considerate, ne costituiscono un presupposto necessario e che lo sarebbero alternativamente se l’altra condizione mancasse. Entrambi vanno considerati responsabili di omicidio. La teoria condizionalista secondo la sussunzione sotto leggi scientifiche Il limite della t.c. consiste nell’incapacità della formula della condicio sine qua non a spiegare da sola perché, in assenza dell’azione, l’evento non si sarebbe verificato. In sostanza, il metodo dell’eliminazione mentale non funziona ove non si sappia in anticipo se in generale sussistono rapporti di derivazione tra determinati antecedenti e determinati conseguenti (casi 12 e 13). Proprio per risolvere questi tipi di casi si prospettano i due modelli alternativi di ricostruzione del rapporto di causalità. Pagina 60 di 213 Il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non sia improbabile che l’azione produca l’evento. CRITERIO DELLA PROGNOSI POSTUMA. Il giudizio di probabilità va effettuato sulla base delle circostanze presenti al momento dell’azione e conoscibili ex ante da un osservatore avveduto, con aggiunga di quelle superiori eventualmente possedute dall’agente concreto (criterio prognosi postuma o ex ante in concreto). OBIEZIONI ALLA TEORIA DELLA CAUSALITA’ ADEGUATA. La teoria dell’adeguatezza non sempre riesce a delimitare la responsabilità (es. tizio provoca grave ferita a Caio, il quale quasi del tutto guaritone, muore invece in ospedale a causa di un incendio). La ferita è grave, e, se considerata ex ante, risulta adeguata a produrre l’evento morte, ma sembra sproporzionato accollare al feritore la morte dovuta all’incendio. La teoria dell’ad. fallisce nella descrizione dell’evento. In altri termini, l’evento lesivo va considerato come evento astratto o concreto? La miglior dottrina ha suggerito di scindere il giudizio di ad. in due fasi: - in base a un giudizio ex ante occorre verificare se non appaia improbabile che all’azione consegua un evento contemplato nella norma. - In base a un giudizio ex post bisogna verificare se l’evento concreto realizzi il pericolo tipicamente o generalmente connesso al reato. Ma, complessivamente, la teoria in esame si presta a tre obiezioni. 1) Non è agevole conciliare il requisito della prevedibilità ex ante dell’evento con l’accertamento della causalità che dovrebbe, invece, basarsi su giudizi ex post e di natura rigorosamente oggettiva. 2) Include considerazioni che appartengono alla sfera della colpevolezza. 3) Lo stesso concetto di ad. è, inevitabilmente, soggetto ad applicazioni incerte. Teorie minori: la causalità umana La teoria della causalità umana è, tra le minori, quella che ha avuto maggior diffusione in Italia. TEORIA DELLA CAUSALITA’UMANA: possono considerarsi causati dall’uomo soltanto i risultati che egli può dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi, che rientrano cioè nella sua sfera di signoria. Esulano dal rapporto causale i fattori eccezionali, quindi, occorrono due elementi: - uno positivo, che l’uomo con la sua azione abbia posto in essere una condizione dell’evento, e, cioè, un antecedente, senza il quale, l’evento stesso non si sarebbe verificato. - uno negativo, che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali. Pagina 61 di 213 È un mal riuscito tentativo di perfezionamento della teoria dell’adeguatezza. Teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento La teoria della c.d. imputazione obiettiva dell’evento si fonda sul rilievo che il nesso causale costituisce presupposto indispensabile della responsabilità, in quanto è, ordinariamente, in grado di riflettere la signoria dell’uomo sul fatto: esso comprova che l’evento è opera dell’agente. Possiamo dire che questa teoria costituisce uno sviluppo aggiornato della teoria della causalità adeguata. Di qui, lo sforzo di individuare, appunto, parametri di attribuzione giuridica ulteriori rispetto a quelli condizionalistici. Tali criteri sono fondamentalmente due. LA TEORIA DELL’AUMENTO DEL RISCHIO presuppone che, oltre al nesso condizionalistico, l’azione in questione abbia aumentato la probabilità di verificare l’evento dannoso (caso 16). LA TEORIA DELLO SCOPO DELLA NORMA VIOLATA. L’imputazione viene meno tutte le volte in cui il fatto che si verifica, pur essendo causalmente riconducibile alla condotta dell’autore, non rende concreto lo specifico rischio che la norma in questione tende a prevenire. Ma la teoria dell’imputazione non si è ancora tradotta in formulazioni rigorose e convincenti. Concause Il nostro legislatore ha dedicato un’apposita norma, l’art. 41, al fenomeno delle Concause, cioè, il fenomeno del concorso di più condizioni nella produzione di uno stesso evento: condizioni che possono essere antecedenti, concomitanti, successive, rispetto alla condotta del reo. Art. 41 c.p. 1° comma: il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione e l’evento. (es. la responsabilità penale del feritore non viene meno se il soggetto passivo del ferimento decede, nel corso dell’intervento chirurgico, a causa di una preesistente cardiopatia). A ben vedere, si tratta di una superflua riaffermazione della la teoria condizionalistica dell’art 40. Art. 41 c.p. 3° comma: la causa concorrente può anche essere costituita da un fatto illecito altrui. Si pensi al caso di Tizio e Caio che, in concorso o all’insaputa l’uno dell’altro, sparano contemporaneamente o in tempi diversi sulla stessa vittima. Anche questa norma non pone particolari problemi. Pagina 62 di 213 art. 41 c.p. 2° comma: laddove si afferma che se le cause sopravvenute sono da sole sufficienti a produrre l’evento , allora escludono il rapporto di causalità. Tale norma, a causa della sua infelice formulazione, crea parecchi problemi interpretativi. FORMULAZIONE LETTERALE. L’espressione sembra fare riferimento a una serie causale del tutto autonoma, che opera a prescindere da qualsiasi legame con una precedente azione del soggetto. Sennonché, se si adottasse tale interpretazione tale comma diventerebbe del tutto superfluo, perché già contenuto nell’art. 40 1° comma. In base al principio della conservazione delle norme si impone una seconda interpretazione, cioè come norma che tende a temperare gli eccessi punitivi derivanti dalla rigorosa applicazione della teoria condizionalistica. Da questo punto di vista, l’art. 41 2° comma in questione rappresenta l’unica sede normativa che legittima teorie causali diverse da quella della condicio sine qua non. La formula, infatti, fu pensata con riferimento ai casi di cosiddetto decorso causale atipico. Il caso di scuola preso a riferimento fu quello del ferito che muore a causa dell’incendio dell’ospedale dov’era ricoverato. In questo comma si potrebbe, così, rinvenire la porta d’ingresso per dare cittadinanza a teorie causali che esigono qualcosa di più del nesso condizionale in senso stretto. In forza di questo comma, un nesso causale penalmente rilevante dovrebbe, perciò, essere escluso in tutti i casi nei quali l’evento lesivo non sia inquadrabile in una successione normale di accadimenti (caso del ferito che muore nell’incendio dell’ospedale, soggetto indotto a fare una passeggiata nel bosco dove muore a causa di un fulmine, ecc.). Il rapporto di causalità, invece, permane nel caso 17: è rinvenibile un rapporto di probabilità statistica tra l’azione del percuotere un soggetto provocandone la caduta sulla sede stradale e il verificarsi di un investimento dovuto al sopraggiungere di autoveicoli. Ove, altresì, si aderisca alla teoria della causalità adeguata, l’evento lesivo risulta tutt’altro che atipico rispetto all’antecedente. Né, infine, si potrebbe escludere che l’azione del percuotere abbia aumentato il rischio dell’incidente automobilistico. Pagina 65 di 213 ■ La teoria della causalità umana che propone una lettura della causalità condizionalistica secondo un adeguamento che tiene in debito conto le variabili che sfuggono all'uomo. Questa lettura, creazione del giurista Francesco Antolisei, spiega la sua efficacia migliorativa della tenue causalità adeguata quando restituisce alla punibilità gli effetti atipici della condotta umana, escludendo gli eventi eccezionali. ■ Al di fuori del dominium umano sta il fatto eccezionale, che si verifica in casi rarissimi. ■ Pertanto per aver causato un evento a lui imputabile, un soggetto deve aver in positivo posto in essere una condizione dell'evento che non si sarebbe altrimenti verificata, e in negativo ciò che ha causato non deve essere in concorso con fattori eccezionali. ■ Tale teoria è però accusata di presentare i medesimi limiti della causalità naturale e di operare una contaminazione fra elemento oggettivo e soggettivo, dal momento che la punibilità dipende da un'ambigua prevedibilità o dominabilità dell'evento. ■ da ultimo, la teoria della imputazione oggettiva dell'evento, di derivazione oltralpina ■ e infine la teoria della causalità scientifica, definita quale causalità vera, fondata sullo studio scientifico del fenomeno. ■ In altre parole il nesso di causa va indagato secondo un'"analisi controfattuale" che riveli se in mancanza della condotta l'evento non si sarebbe verificato. ■ Tale analisi deve condurre ad un'"alta probabilità logica ed una credibilità razionale", scientifica del fatto. Il diritto positivo italiano ha recepito, agli art.40 e 41 del Codice Penale, gran parte della teoria della condicio sine qua non, mettendo però una disposizione assai controversa di sbarramento nel secondo comma dell'art.41, ovvero le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. Infatti, tale disposizione è in sé contraddittoria (non è dato di ipotizzare "concause da sole sufficienti a causare l'evento"), ove letta accanto all'art. 40 sarebbe superflua, ed ove letta quale limitazione della causalità condizionalistica equivalente è inutile, ingiusta o di nulla applicazione (dovrebbe ipotizzarsi una serie causale parallela a quella efficiente, la quale rimane condicio sine qua non dell'evento). A chiarire tale disposizione, coerentemente con la relazione illustrativa al c.p. è intervenuta dopo anni la Corte Suprema di Cassazione che ha stabilito come l'evento previsto nel secondo comma sia frutto di fattori concausali sopravvenuti di carattere eccezionale, ovvero imprevedibili e anormali. Questa lettura ricondurrebbe quindi nell'alveo della comprensibilità logica la previsione detta. Tuttavia non risulta conforme a giustizia il diverso trattamento delle cause sopravvenute rispetto a quelle concomitanti o antecedenti. Per evitare gli effetti aberranti di una siffatta applicazione, sarà necessario applicare l'analogia in bonam partem facendo ricorso a tutti i dati sulla causalità (art.41- 45, ivi compreso caso fortuito e forza maggiore). Importante nel caso dell'omissione il fatto che il nesso causale sussiste solo quando questa sia stata indispensabile per la realizzazione dell'evento, e che il reo non abbia avuto ostacoli nel poter agire. L'art. 40 inoltre, stabilisce che questo impedimento dell'evento deve essere un obbligo giuridico sancito dalla legge. Pagina 66 di 213 Il caso fortuito e la forza maggiore Studiati anche quali cause di esclusione della colpevolezza o della c.d. suitas dell'evento (ovvero la riconducibilità del fatto al soggetto), caso fortuito e forza maggiore sono elementi giuridici che negano la seriazione causale, per l'evidente incompatibilità fra causalità e casualità. Questi elementi interpretano la obiettiva impossibilità od improbabilità del fatto. Il caso fortuito indica quei fattori causali che si presentano come improbabili secondo la miglior scienza ed esperienza, mentre la forza maggiore indica le forze esterne che determinano inevitabilmente il soggetto ad un atto o ad una condotta. In base alle considerazioni che precedono è evidente che negli stessi casi non sarà rappresentabile alcuna forma di colpevolezza. Nel caso dei reati di mera condotta, come detto sopra, la causalità non entra del tutto a far parte della fattispecie tipica. Azione ed omissione Mentre il giudizio di sull'esistenza del nesso di causalità è fondato su un sistema di reperimento dei criteri ipotetici (probabilistici, scientifici e sociali) di causazione dell'evento, il giudizio sulla causalità dell'omissione è un giudizio doppiamente ipotetico, rivolto a verificare sulla base di un'analisi che prevede l'utilizzo del doppio meccanismo logico della c.d. eliminazione mentale e della addizione mentale, la effettiva probabilità scientifica del verificarsi dell'evento, e la sua credibilità logica e razionale. La doppia ipotesi risiede in questo passaggio: ■ individuazione delle cause naturali dell'evento (eliminazione) ■ sostituzione mentale dell'omissione con l'azione impeditiva (addizione) tali risultati mentali vanno poi corretti, ritenendo esistente il nesso laddove vi sia un pari grado di probabilità dell'evento, avuto riguardo alle possibili situazioni fattuali (casi) da risolvere e infine con un rigore di accertamento pari a quello utilizzato per la causalità commissiva, non potendosi ritenere suffragato dalle norme di legge un trattamento attenuato della causalità omissiva. Pagina 67 di 213 Nesso di causalità: Riassunto migliore delle Teorie di Fiandaca – Musco, Marinucci – Dolcini, Padovani Nozione di Rapporto di Causalità Quando tra gli estremi del fatto compare un evento, l'evento rileva solo se è stato causato dall'azione: tra la azione e l'evento deve sussistere un rapporto di causalità, come stabilisce, sotto la rubrica "rapporto di causalità", l'art.40, 1° comma c.p., il quale dice che "nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui la legge fa dipendere l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione". Dottrina e giurisprudenza hanno fornito cinque risposte all'interrogativo su cosa sia necessario per poter affermare che una data azione è causa di un dato evento. Le principali teorie della causalità sono: 1) la teoria condizionalistica; 2) la teoria della causalità scientifica 3) la teoria della causalità adeguata; 4) la teoria della causalità umana 5) la teoria della imputazione obiettiva dell’evento. La Teoria condizionalistica La teoria condizionalistica (o della condicio sine qua non o della causalità naturale) parte dalla premessa che ogni evento è la conseguenza di molti fattori causali, che sono tutti egualmente necessari perché l'evento si verifichi: giuridicamente rilevante come causa dell'evento è ogni azione che non può essere eliminata mentalmente, cioè immaginata come non avvenuta, senza che l'evento concreto venga meno, perciò basta che l'azione di Tizio sia uno degli antecedenti senza i quali l'evento non si sarebbe verificato perché quell'azione possa considerarsi causa dell'evento. Ad es. se Tizio colpisce con uno schiaffo Caio, che era affetto da un grave vizio cardiaco e Caio per lo spavento muore, sia lo schiaffo, sia lo spavento, sia la malattia di cuore sono antecedenti necessari della morte ed è sufficiente che Tizio abbia posto in essere una di queste condizioni perché la sua azione si consideri causa dell'evento concreto: decisivo è che senza lo schiaffo di Tizio Caio non sarebbe morto. Questa concezione della causalità trova piena applicazione anche in due casi discussi in dottrina. -un primo caso è quello della causalità ipotetica: ad esempio sorge la domanda se sussiste il rapporto di causalità nel caso del medico che pratica un'iniezione mortale a un malato terminale per alleviare le sofferenze, dal momento che si tratta di una persona che comunque sarebbe morta dopo qualche tempo, e la risposta è affermativa, perché l'evento che rappresenta il punto di riferimento del rapporto di causalità non è l'evento che è stato descritto dalla norma Pagina 70 di 213 Teoria della causalità adeguata. Si prospetta come correttivo alla teoria condizionalistica nella sfera dei delitti c.d. aggravati dall’evento. La teoria della causalità adeguata, in aggiunta a quanto previsto dalla teoria condizionalistica, si propone di escludere il rapporto di causalità quando nel decorso causale, accanto all'azione umana, siano intervenuti fattori, preesistenti, simultanei o sopravvenuti, anormali, quindi richiede che l'evento sia una conseguenza normale o almeno non improbabile dell'azione. Questo limite è giustificato innanzitutto dal fatto che eventi imprevedibili non possono essere evitati neanche da un uomo prudente e giudizioso, inoltre la punizione di chi ha causato un evento imprevedibile non soddisfa nè le esigenze della giusta retribuzione nè quelle della prevenzione. La teoria dell’adeguatezza tende a selezionare come causali soltanto alcuni antecedenti: cioè, è considerata causa, quella condizione che è tipicamente idonea o adeguata a produrre l’evento in base a un criterio di prevedibilità basato sull’ id quod plerumque accidit ( = ciò che accade più spesso o caso più probabile). Per accertare la sussistenza del rapporto di causalità, questa teoria impone di compiere una prognosi postuma, articolata in due momenti: - in primo luogo il giudice deve compiere un viaggio nel passato, cioè idealmente deve tornare al momento in cui il soggetto ha agito e deve formulare così un giudizio ex ante, cioè deve chiedersi, sulla base di leggi scientifiche e dei dati disponibili al momento dell'azione, quali erano i normali o non improbabili sviluppi causali dell'azione; - in secondo luogo il giudice deve confrontare il decorso causale che si è verificato con quelli che erano prevedibili (ad esempio se il pedone investito da un automobilista è morto per dissanguamento siamo in presenza di un rapporto di causalità adeguata perché quel decorso causale era non improbabile; se invece la morte del pedone investito è avvenuta nell'ambulanza che lo trasportava in ospedale in seguito all'incidente, il rapporto di causalità è escluso per il carattere anormale del concreto decorso causale). Infatti l’azione è causa soltanto quando è tipicamente idonea a cagionare l’evento e, cioè, richiede una generale attitudine dell’azione a cagionare eventi del tipo di quello verificatosi in concreto (caso 16, del tossicodipendente). I criteri di accertamento della generale attitudine causale dell’azione sono costituiti dai giudizi di probabilità che si emettono nella vita pratica. Il diritto penale, avendo lo scopo di prevenire azioni dannose, vieta e punisce solo quelle azioni che non solamente siano condizioni di un evento dannoso, ma appaiono, ex ante, come idonee a produrlo, nel senso che aumentano in misura non irrilevante le probabilità del suo verificarsi. Pagina 71 di 213 La formulazione più recente della teoria della c.a. I sostenitori della teoria della causalità adeguata hanno finito col proporla come teoria generale della causalità penalmente rilevante ed è stata formulata in termini negativi. Il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non sia improbabile che l’azione produca l’evento. CRITERIO DELLA PROGNOSI POSTUMA. Il giudizio di probabilità va effettuato sulla base delle circostanze presenti al momento dell’azione e conoscibili ex ante da un osservatore avveduto, con aggiunga di quelle superiori eventualmente possedute dall’agente concreto (criterio prognosi postuma o ex ante in concreto). OBIEZIONI ALLA TEORIA DELLA CAUSALITA’ ADEGUATA. La teoria dell’adeguatezza non sempre riesce a delimitare la responsabilità (es. tizio provoca grave ferita a Caio, il quale quasi del tutto guaritone, muore invece in ospedale a causa di un incendio). La ferita è grave, e, se considerata ex ante, risulta adeguata a produrre l’evento morte, ma sembra sproporzionato accollare al feritore la morte dovuta all’incendio. La teoria dell’ad. fallisce nella descrizione dell’evento. In altri termini, l’evento lesivo va considerato come evento astratto o concreto? La miglior dottrina ha suggerito di scindere il giudizio di ad. in due fasi: - in base a un giudizio ex ante occorre verificare se non appaia improbabile che all’azione consegua un evento contemplato nella norma. - In base a un giudizio ex post bisogna verificare se l’evento concreto realizzi il pericolo tipicamente o generalmente connesso al reato. Ma, complessivamente, la teoria in esame si presta a tre obiezioni. 1) Non è agevole conciliare il requisito della prevedibilità ex ante dell’evento con l’accertamento della causalità che dovrebbe, invece, basarsi su giudizi ex post e di natura rigorosamente oggettiva. 2) Include considerazioni che appartengono alla sfera della colpevolezza. 3) Lo stesso concetto di ad. è, inevitabilmente, soggetto ad applicazioni incerte. Teoria della causalità umana. La teoria della causalità umana, in aggiunta a quanto previsto dalla teoria condizionalistica, richiede anche che l'evento non deve essere dovuto al concorso di fattori eccezionali, quindi il rapporto di causalità si considera escluso non, come sostiene la teoria della causalità adeguata, Pagina 72 di 213 tutte le volte in cui il decorso causale è anormale, ma solo nei casi in cui tra l'azione e l'evento intervengono fattori causali rarissimi, cioè che hanno una minima probabilità di verificarsi. La ratio di questo limite è che possono considerarsi opera dell'uomo solo gli sviluppi causali che l'uomo può dominare con i suoi poteri conoscitivi e volitivi e tra gli sviluppi dominabili non possano essere ricompresi quelli dovuti al concorso di fattori causali rarissimi. Di conseguenza, secondo questa teoria, la gamma di eventi che possono essere causati da un'azione risulta più ristretta rispetto a quanto stabilito dalla teoria condizionalistica, ma più ampia rispetto a quanto stabilito dalla teoria della causalità adeguata. Questi fattori causali rarissimi sono, ad esempio, fattori causali che preesistono all'azione, come l'emofilia della persona ferita, oppure fattori causali sopravvenuti, come un incendio divampato nell'ospedale in cui il ferito è stato ricoverato. Critiche di F-M alla teoria della causalità umana La teoria della causalità umana è, tra le minori, quella che ha avuto maggior diffusione in Italia. TEORIA DELLA CAUSALITA’UMANA: possono considerarsi causati dall’uomo soltanto i risultati che egli può dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi, che rientrano cioè nella sua sfera di signoria. Esulano dal rapporto causale i fattori eccezionali, quindi, occorrono due elementi: - uno positivo, che l’uomo con la sua azione abbia posto in essere una condizione dell’evento, e, cioè, un antecedente, senza il quale, l’evento stesso non si sarebbe verificato. - uno negativo, che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali. È un mal riuscito tentativo di perfezionamento della teoria dell’adeguatezza. Teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento La teoria della c.d. imputazione obiettiva dell’evento si fonda sul rilievo che il nesso causale costituisce presupposto indispensabile della responsabilità, in quanto è, ordinariamente, in grado di riflettere la signoria dell’uomo sul fatto: esso comprova che l’evento è opera dell’agente. Possiamo dire che questa teoria costituisce uno sviluppo aggiornato della teoria della causalità adeguata. Di qui, lo sforzo di individuare, appunto, parametri di attribuzione giuridica ulteriori rispetto a quelli condizionalistici. Tali criteri sono fondamentalmente due. Pagina 75 di 213 Infine non regge neanche l'obiezione mossa alla teoria condizionalistica di aprire la strada a un "regresso all'infinito", andando cioè alla ricerca della causa penalmente rilevante anche tra gli antecedenti più remoti dell'evento. Infatti, se questo regresso infinito fosse un problema non si capirebbe perché la giurisprudenza non si ponga questo problema, in verità il problema della causalità si pone solo per un comportamento che si sospetta che sia antigiuridico e colpevole. Le insufficienze della teoria condizionalistica, secondo Fiandaca - Musco L’ esigenza di un legame causale tra azione ed evento è indicato nell’art. 40.1: l’evento dannoso o pericoloso, dal quale dipende l’esistenza del reato, deve essere conseguenza dell’azione del reo. Ma a quali condizioni l’evento lesivo può essere considerato conseguenza dell’azione? Il codice non dà risposta. È verosimile che i suoi compilatori si siano ispirati alla Dottrina della TEORIA CONDIZIONALISTICA del tempo: è causa di ogni condizione dell’evento, ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato. Tale teoria è detta della equivalenza: in questo senso, perché l’azione umana assurga a causa, è sufficiente che essa rappresenti una delle condizioni che concorrono a produrre il risultato lesivo. PROCEDIMENTO DI ELIMINAZIONE MENTALE Per accertare tale nesso condizionalistico, la dottrina ricorre al procedimento dell’eliminazione mentale (formula della condicio sine qua non); alla stregua di esso, un’azione è condicio sine qua non di un evento, se non può essere mentalmente eliminata senza che l’evento stesso venga meno. LIMITATA EFFICACIA DELLA FORMULA DELLA CONDICIO SINE QUA NON. Ma ci sono casi in cui la condicio non riesce a fornire indicazioni probanti in merito all’esistenza del nesso eziologico. Nei casi 12 e 13 mancano le indispensabili conoscenze che fanno da presupposto al procedimento di eliminazione mentale. PROBLEMA DEL REGRESSO ALL’INFINITO DELLA T. CONDIZIONALISTICA. Proprio perché considera equivalenti tutte le condizioni che concorrono alla produzione dell’evento lesivo, la teoria in esame condurrebbe a considerare causali anche i remoti antecedenti dell’evento delittuoso: es. si potrebbe sostenere che un omicidio sia da far risalire anche ai genitori dell’omicida i quali , procreandolo, avrebbero così creato una condizione indispensabile dell’evento. Ulteriori inconvenienti della t.c. si hanno nelle ipotesi che seguono. CAUSALITÀ ALTERNATIVA IPOTETICA: supponiamo che in mancanza dell’azione del reo, l’evento sarebbe stato prodotto da un’altra causa intervenuta nello stesso momento: (es. caso 14, bomba in casa, che sarebbe stata distrutta comunque da un incendio naturale subito dopo). Appunto Pagina 76 di 213 perché eliminando materialmente la bomba, l’incendio non sarebbe venuto meno , potrebbe doversi dedurre che la condotta del reo sia impunibile. CAUSALITÀ ADDIZIONALE: supponiamo che l’evento sia prodotto dal concorso di più condizioni, ciascuna però capace da sola di produrre il risultato. Anche in questo caso 15, il procedimento di eliminazione mentale porta a risultati aberranti: entrambi i soggetti potrebbero scagionarsi a vicenda (A e B mettono del veleno, ignari l’uno dell’altro, nel bicchiere di C, questo muore). CAUSA SOPRAVVENUTA DA SOLA SUFFICIENTE… (art. 41): in ipotesi del genere, supponendo come non realizzata la seconda azione, l’evento permarrebbe come conseguenza della prima (con la conseguenza paradossale di considerare priva di efficacia proprio l’azione produttiva dell’evento). Correttivi alla condicio sine qua non secondo F-M REGRESSO ALL’INFINITO. Si selezionano come antecedenti causali le sole condotte che assumono rilevanza rispetto alla fattispecie incriminatrice e non tutte le condotte (regresso all’infinito). IL CORRETTIVO DEL RIFERIMENTO ALL’EVENTO CONCRETO. Nella causalità alternativa ipotetica, caso 14, si deve considerare l’evento in concreto che si verifica hic et nunc, e non come genere di evento (morte o incendio in astratto): pertanto, è irrilevante la circostanza che potrebbero verificarsi eventi analoghi per effetto di altre cause operanti, all’incirca, nello stesso momento. Nella causalità addizionale, caso 15, hanno efficacia causale quelle condizioni dell’evento che, cumulativamente considerate, ne costituiscono un presupposto necessario e che lo sarebbero alternativamente se l’altra condizione mancasse. Entrambi vanno considerati responsabili di omicidio. La teoria condizionalista secondo la sussunzione sotto leggi scientifiche Il limite della t.c. consiste nell’incapacità della formula della condicio sine qua non a spiegare da sola perché, in assenza dell’azione, l’evento non si sarebbe verificato. In sostanza, il metodo dell’eliminazione mentale non funziona ove non si sappia in anticipo se in generale sussistono rapporti di derivazione tra determinati antecedenti e determinati conseguenti (casi 12 e 13). Proprio per risolvere questi tipi di casi si prospettano i due modelli alternativi di ricostruzione del rapporto di causalità. METODO INDIVIDUALIZZANTE: l’accertamento del rapporto di causalità si svolge tra accadimenti singoli e concreti, non importa se unici o riproducibili nel futuro. Pagina 77 di 213 Il giudice si dovrebbe comportare come uno storico, il quale nel ricostruire le vicende si limita a individuare connessioni tra eventi ben determinati e circoscritti, senza preoccuparsi di rinvenire leggi universali in cui sussumere il rapporto tra i singoli accadimenti. Ma, per esigenze di garanzia, essendo il nesso causale uno dei più importanti requisiti dei reati d’evento, la sua determinazione non può essere affidata alla discrezionalità del giudice, ma deve essere effettuata alla stregua di criteri tendenzialmente certi ed il più possibile controllabili. È, soprattutto, in omaggio al principio di tassatività, che il criterio della condicio sine qua non, va inteso in senso generalizzante e non individualizzante, e cioè il giudizio causale deve fornire una spiegazione adeguata dell’evento concreto e la spiegazione del nesso causale può effettuarsi soltanto alla stregua del modello della sussunzione sotto leggi scientifiche: SUSSUNZIONE SOTTO LEGGI SCIENTIFICHE: un antecedente può essere considerato come condizione necessaria solo a patto che esso rientri nel novero di quegli antecedenti che, sulla base di una successione regolare conforme ad una legge dotata di validità scientifica (legge generale di copertura), portano ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto. Occorre che l’accadimento particolare possa essere spiegato sulla base di una legge generale di copertura, la quale permetta di sussumere in se stessa il rapporto azione-evento concepiti non come fenomeni singolari e irripetibili, bensì come accadimenti riproducibili in presenza del ricorrere di determinate condizioni. Pagina 80 di 213 È, invece, da escludere la rilevanza esimente di un errore di diritto: ad es., non avrebbe alcuna rilevanza l’erronea convinzione che la provocazione escluda il reato. Altrimenti, non avrebbe applicazione l’art. 5 che non scusa l’ignoranza della legge. ERRORE DI FATTO art. 47: chi commette un reato nell’erronea convinzione che sussistano circostanze che lo permettano, agisce senza dolo. Per cui l’errore di fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Non dimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. ERRORE COLPOSO art 59 ult. comma. Se l’errore sulla presenza di una scriminante è dovuto a colpa dell’agente, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Si deve propendere per la tesi che tale disciplina sia applicabile anche alle contravvenzioni. ECCESSO COLPOSO ART.55: quando nel commettere alcuno dei fatti agli art. 50-51-52-53-54, si eccedono colposamente i limiti dalla legge imposti, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Due forme di eccesso colposo: 1) Si ha quando si cagiona un determinato risultato volutamente, perché si valuta erroneamente la situazione di fatto. 2) Si verifica quando la situazione di fatto è valutata esattamente, ma per un errore esecutivo si produce un evento più grave di quello che sarebbe stato necessario cagionare. Si è fuori dai limiti dell’eccesso colposo se l’agente supera volontariamente i limiti dell’agire scriminato, onde l’eccesso è doloso e il soggetto deve rispondere del reato commesso a titolo di dolo. Nonostante l’art. 55 in esame non richiami l’art. 50, la sfera di operatività dell’eccesso colposo deve ritenersi estendibile anche nella scriminante del consenso dell’avente diritto. La disposizione relativa all’eccesso è applicabile anche nell’ipotesi di scriminante putativa, cioè esistente nella mente dell’agente. Il delitto commesso in situazione di eccesso deve ritenersi un vero e proprio delitto colposo. Consenso dell’avente diritto (50 c.p.) ART. 50: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne. Ratio : non vi è ragione che lo Stato appresti la tutela penale di un interesse, alla cui salvaguardia il titolare mostra di rinunciare consentendone la lesione. Pagina 81 di 213 Il consenso non ha natura di negozio giuridico né di diritto privato né di diritto pubblico: esso va qualificato come un semplice atto giuridico, cioè un permesso col quale si attribuisce al destinatario un potere di agire, che non crea alcun vincolo obbligatorio a carico dell’avente diritto e non trasferisce alcun diritto in capo all’agente. Sicché il consenso è sempre revocabile, a meno che l’attività consentita non possa essere interrotta se non ad avvenuto esaurimento. REQUISITI DI VALIDITÀ: perché sia considerata scriminante, il consenso deve essere libero o spontaneo, cioè immune da violenza , errore o dolo. Data la sua natura non negoziale, può essere prestato in qualsiasi forma (orale, scritta). Può anche essere desunto dal comportamento oggettivamente univoco dell’avente diritto (cd. tacito), purché sussista al momento del fatto: non vale, invece, il consenso successivo o ratifica. Non si esige neppure che la volontà del consenziente giunga effettivamente a conoscenza del destinatario (art. 59, principio della rilevanza meramente obiettiva delle scriminanti). Consenso può essere: - tacito o espresso. - Putativo: se il soggetto agisce nella erronea supposizione della sua esistenza, ma la sua efficacia scriminante viene meno ove si escluda , in base alle circostanze del caso concreto, la ragionevole persuasione di operare con l’assenso della persona che può validamente disporre del diritto. - Presunto : quando si può ritenere che il titolare del bene lo avrebbe concesso se fosse stato a conoscenza della situazione di fatto. Legittimazione a prestare il consenso: spetta al titolare del bene penalmente protetto e nel caso di più titolari spetta a tutti i cointeressati. In secondo luogo, al rappresentante legale o volontario, a meno che la rappresentanza non risulti incompatibile con la natura del diritto e dell’atto da consentire. Il soggetto legittimato deve possedere la capacità di agire, che finisce col risolversi nella capacità di intendere e di volere: il giudice deve accertare, caso per caso, che il consenziente possegga una maturità sufficiente a comprendere il significato del consenso prestato (c.d. capacità naturale). In altri casi il legislatore fissa un’età minima : 14 anni in materia di corruzione di minorenne, 16 o 13 anni nelle diverse ipotesi di atti sessuali con minorenne. La maggiore età di 18 anni è, invece, richiesta per potere validamente consentire alla lesione di diritti patrimoniali (come prescritto dal c.c. in questo caso). DIRITTI DISPONIBILI. Lo stesso art. 50 circoscrive l’operatività della scriminante in esame ai casi in cui il consenso abbia ad oggetto diritti disponibili. Posto che l’art. 50 non precisa quali siano i diritti disponibili, il compito di individuarli non può che spettare all’interprete, il quale deve ricavarli dall’intero ordinamento giuridico e dalla stessa consuetudine (es. diritti patrimoniali, attributi della personalità quali onore, libertà morale e personale). Pagina 82 di 213 Si considerano indisponibili tutti gli interessi che fanno capo allo Stato, agli enti pubblici e alla famiglia. Inoltre, il consenso è indisponibile nell’ambito dei reati contro la fede pubblica, inclusa la falsità in scrittura privata, delitti di usura, frode in commercio, false comunicazioni sociali, nonché il bene della vita (art. 579, punisce l’omicidio del consenziente). Esercizio di un diritto (51 c.p.) A norma dell’art. 51 l’esercizio di un diritto, esclude la punibilità. Ratio della norma: rispettare il principio di non contraddizione all’interno di uno stesso ordinamento giuridico. Concetto di diritto va inteso nell’accezione più ampia : cioè come potere giuridico di agire, non importa quale sia la corrispondente denominazione legislativa o dogmatica, ad eccezione degli interessi legittimi e i c.d. interessi semplici, perché non suscettibili di esercizio. Fonti del diritto: legge in senso stretto, regolamento , atto amministrativo, sentenza , contratto di diritto privato, consuetudine. CONFLITTO FRA NORMA AUTORIZZATIVA E INCRIMINATRICE: vi sono dei casi nei quali la norma penale ha la prevalenza rispetto alla norma che prevede il diritto : es. risponde penalmente chi incendia la propria casa con pericolo per la pubblica incolumità (art. 423), anche se le norme civilistiche sulla proprietà attribuiscano la facoltà di disporre delle proprie cose. Orbene, i criteri invocabili per definire la prevalenza di una o dell’altra norma sono: il criterio gerarchico, il cronologico, quello di specialità. Pagina 85 di 213 Quanto più aumenta la subordinazione gerarchica, altrettanto diminuisce il potere del subordinato di sindacare la legittimità sostanziale dell’ordine. La dottrina ritiene che, stando in uno stato democratico, competa al subordinato il diritto – dovere di controllare la conformità sostanziale dell’ordine alla legge. Dottrina e giurisprudenza però dicono che vi è un limite all’impossibilità di sindacare la legittimità sostanziale dell’ordine da parte dello stesso inferiore vincolato alla pronta obbedienza: - tale limite viene individuato nella manifesta criminosità dell’ordine medesimo. Legittima difesa (52 c.p.) Art.52: non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa. La L.D. rappresenta un residuo di AUTOTUTELA che lo Stato concede al cittadino, nei casi in cui l’intervento dell’Autorità non può risultare tempestivo (vim vi repellere licet). Struttura della legittima difesa ruota attorno a due comportamenti che si contrappongono: - condotta aggressiva - condotta difensiva. Pagina 86 di 213 CARATTERISTICHE AGGRESSIONE: la minaccia deve provenire da una condotta umana, o da altro (animali o cose), a patto che sia individuabile un soggetto che ha l’obbligo di vigilanza. In tal caso l’esimente si applicherà sia a favore di chi reagisce direttamente contro l’animale o la cosa, sia a favore di chi reagisce contro l’obbligato alla custodia. - Può provenire anche da una condotta omissiva: (es. Tizio impugna un arma per far intimare a Caio di ritirare l’animale feroce); - l’aggressione giustifica la reazione anche se l’aggressore è un soggetto minore o non imputabile. Oggetto dell’aggressione : l’attacco deve avere ad oggetto un diritto altrui. Necessità dell’ attualità del pericolo, perché se non fosse attuale si potrebbe chiamare l’autorità. Nella nozione di pericolo attuale deve farsi rientrare anche il pericolo perdurante: lo si riscontra non solo nei reati permanenti, ma anche in quei casi in cui non si è ancora completato il trapasso dalla situazione di pericolo a quella di danno effettivo. Giurisprudenza e dottrina inclinano a ritenere che la scriminante non sia invocabile se la situazione di pericolo è volontariamente cagionata dal soggetto che reagisce, poiché concorrono entrambi a creare la situazione di pericolo. Se ne deduce che l’art. 52 è inapplicabile al provocatore, a chi accolga una sfida o affronti una situazione di rischio prevista ed accettata. La legittima difesa viene di regola esclusa in caso di rissa, posto che i partecipanti sono spinti da un reciproco intento aggressivo. La scriminante della l. d. va concessa anche al ladro del caso 24. OFFESA INGIUSTA: è cioè provocata contra ius. Non può invocare la legittima difesa chi reagisce contro una persona che a sua volta esercita la facoltà della legittima difesa. La reazione e’ giustificata solo in presenza di due requisiti: 1° REQUISITO DELLA NECESSITA’. La difesa deve apparire necessaria per salvaguardare il bene posto in pericolo; il giudizio di necessità -inevitabilità non è assoluto ma relativo, bisogna tener conto di tutte le circostanze del caso concreto, es. forza fisica delle persone coinvolte , condizioni del tempo , ecc. Si discute se la legittima difesa sia applicabile ove l’aggredito possa mettersi in fuga. Nel passato si distingueva tra fuga e commodus discessus: in questo senso si sarebbe tenuti a fuggire soltanto se non si appare vili. Il nodo va sciolto sulla base del bilanciamento degli interessi. Il soggetto non è tenuto a fuggire nei casi in cui la fuga esporrebbe sé e i suoi beni a rischi maggiori. La salvaguardia della dignità personale, però, non potrà giustificare l’uccisione o il ferimento dell’aggressore da parte di chi poteva benissimo fuggire. Pagina 87 di 213 2° REQUISITO DELLA PROPORZIONE TRA DIFESA E OFFESA: occorre operare un bilanciamento tra il bene minacciato e il bene leso, con la conseguenze che all’aggredito che si difende non è consentito di ledere un bene dell’aggressore marcatamente superiore a quello posto in pericolo dall’iniziale aggressione illecita. Il caso 25 esemplifica un caso di legittima difesa putativa, ma manca la responsabilità penale in base all’art. 59, ultimo comma (se l’agente ritiene per errore che esista una causa di giustificazione, questa è valutata a suo favore). Uso legittimo di armi (53 c.p.) Art. 53 1° comma: non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere ad un proprio dovere d’ufficio, fa uso o ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro aviatorio, omicidio volontario, rapina a mano armata, sequestro di persona. Carattere sussidiario scriminante, il requisito della necessità va interpretato nel senso che il pubblico ufficiale deve impiegare, tra i mezzi idonei a disposizione, quello meno lesivo e soltanto ove difettino i presupposti della legittima difesa o dell’adempimento del dovere. Occorre, inoltre, la qualità di pubblico ufficiale del soggetto (agenti di P.S., polizia giudiziaria, ai militari in servizio di P.S.: non quindi, incaricati di pubblico servizio, esercenti un servizio di pubblica necessità). La violenza deve coesistere in un comportamento attivo, in atto, tendente a frapporre ostacoli all’adempimento del dovere di ufficio. Differenza tra violenza e minaccia: la violenza, secondo alcuni, abbraccia anche la coercizione psichica. Più controvertibile appare la resistenza. Si insegna tradizionalmente che la resistenza deve essere attiva: non basterebbe una resistenza passiva (di tipo pacifico) o la fuga per sottrarsi ad una cattura. Pagina 90 di 213 - Misurazione della gravità del danno. Può essere determinata mediante un duplice indice: - Criterio qualitativo : considerando l’eventuale rango del bene minacciato. - Criterio quantitativo : tenendo conto del grado di pericolo che incombe sul bene. - Rapporto di proporzione tra fatto e pericolo. Il giudizio di p. deve avere ad oggetto il rapporto di valore tra i beni confliggenti: in questo senso bisogna che il bene minacciato prevalga rispetto a quello sacrificato o, almeno, gli equivalga. - Criterio di accertamento del rapporto di proporzione. Attraverso un accertamento ex ante, bisogna integrare il raffronto di valore dei beni con l’esame comparativo dei rischi rispettivamente incombenti sul bene da salvaguardare e su quello che viene aggredito. In sede di giudizio di proporzione si può adottare questo criterio – base: quando il rischio maggiore è quello gravante sull’interesse del terzo innocente, il rapporto di valore tra i beni dev’essere proporzionalmente a vantaggio di quello da salvaguardare. Quando, invece, il bene di maggior peso è quello aggredito, il rapporto tra i rischi deve essere proporzionalmente a vantaggio di quello salvaguardato. - STATO DI NECESSITA’ E OPERATO DEGLI ORGANI PUBBLICI. Si pone il problema se la scriminante dello stato di necessità sia invocabile dagli organi pubblici per giustificare interventi autoritativi che esulano dai poteri loro formalmente attribuiti. La soluzione è, in linea di massima, negativa giacché concedere spazio allo s. di n. significherebbe rinunciare al rispetto del principio di legalità nell’operato degli organi pubblici. Caso 28: invocare lo s. di n. per giustificare la violenza inquisitoria significherebbe dimenticare che, in uno Stato democratico, gli strumenti della ricerca della verità sono dalla legge processuale regolati a garanzia dell’inviolabilità delle persone sottoposte a restrizioni di libertà. - SOCCORSO DI NECESSITA’. L’ art. 54, 1° comma, contempla anche l’ipotesi del c.d. soccorso di necessità, la quale ricorre se l’azione necessitata è compiuta non dallo stesso soggetto minacciato, ma da un terzo soccorritore. Vi sono, però, casi di soccorso che rientrano nella più incisiva scriminante dell’ adempimento di un dovere: si pensi, ad esempio, all’obbligo previsto dall’art. 593 (Omissione di soccorso). - Stato di necessità e dovere di esporsi al pericolo. La scriminante dello s. di n. non si applica a chi ha un particolare giuridico di esporsi al pericolo: es. vigili del fuoco, guardie alpine, ecc. La scriminante è applicabile se chi ha questo dovere realizza un’azione necessitata per salvare non se stesso, ma terzi in pericolo. Il dovere di esporsi al pericolo può discendere direttamente dalla legge oppure da un atto di natura contrattuale. Pagina 91 di 213 - Coazione morale. Art. 54, ultimo comma: se lo stato di necessità è determinato da altrui minaccia, del fatto risponderà la persona che ha costretto il soggetto a commettere il fatto. Es. automobilista che provoca un incidente perché spinto a correre sotto la minaccia di una pistola. - RESPONSABILITÀ CIVILE. Nello s. di n. , a differenza che nella legittima difesa (art. 2044 c.c.), ai sensi dell’art. 2045 cc, al danneggiato è dovuta un’indennità la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice. La ragione sta nel fatto che l’azione necessitata arreca pregiudizio ad un soggetto non responsabile della situazione di pericolo. Pagina 92 di 213 Capitolo 8: Colpevolezza Nozioni generali Perché sia punibile il fatto commissivo deve essere non solo tipico e antigiuridico, ma anche colpevole: la COLPEVOLEZZA è, dunque, il terzo elemento costitutivo fondamentale del reato (nulla poena sine culpa). Il ruolo centrale del principio di colpevolezza è confermato dalla sua rilevanza costituzionale che si desume dall’art. 27 1° comma Cost.: la responsabilità penale è personale. Cioè il legislatore costituzionale, nell’affermare che la responsabilità è personale, ha espresso il principio, secondo cui l’applicazione della pena presuppone l’attribuibilità psicologica del singolo fatto di reato alla volontà antidoverosa del soggetto. Come anche la Corte Cost. ha ormai chiarito (sent. 364/88 e 1085/88), l’imputazione soggettiva del fatto criminoso può considerarsi veramente conforme al principio di personalità, a condizione che il fatto stesso sia attribuibile all’autore almeno a titolo di colpa (se non di dolo). Il ruolo della colp. è altresì confermato, sempre a livello cost., dal collegamento sistematico tra il comma 1° e 3° dell’art. 27 Cost. che sancisce il finalismo rieducativo della pena. L’idea della colpevolezza presuppone il rifiuto della responsabilità per l’evento (responsabilità c.d. oggettiva): ciò equivale a bandire ogni forma di responsabilità per accadimenti dovuto al mero caso fortuito. Differenza tra dolo (volontarietà del fatto) e colpa (involontarietà del fatto), cioè la forma più grave e più lieve di colpevolezza. LA CONCEZIONE PSICOLOGICA. Manifestamente influenzata dal liberalismo, la colpevolezza è il rapporto psicologico tra l’agente e l’azione che cagiona un evento voluto, o non voluto, ancorché non preveduto, ma prevedibile. LA CONCEZIONE NORMATIVA. Consiste nella valutazione normativa di un elemento psicologico e precisamente nella rimproverabilità dell’atteggiamento psicologico tenuto dall’autore. Tale concezione si presta a fungere anche da criterio di commisurazione giudiziale della pena, facendo da ponte tra l’elemento costitutivo del reato, accanto alla tipicità e antigiuridicità, e della valutazione della gravità del fatto criminoso, ai fini della determinazione della pena. (colpevolezza = criterio di commisurazione della pena). Pagina 95 di 213 Proprio tale motivabilità normativa, intesa come attitudine a recepire l’appello della norma penale, non è presente allo stesso modo in tutti gli individui. La capacità di intendere e volere Il concetto di imputabilità è, al tempo stesso, empirico e normativo. Spetta, innanzitutto, alle scienze del comportamento umano individuare i presupposti empirici, in presenza dei quali sia fondato asserire che l’essere umano è in grado di recepire il messaggio o appello contenuto nella sanzione punitiva. L’art. 85 c.p. fissa i presupposti dell’imputabilità nella capacità di intendere e volere: tale duplice capacità deve sussistere al momento della commissione del fatto che costituisce reato. Lo stesso legislatore puntualizza la disciplina dell’istituto attraverso il riferimento ad alcuni parametri legalmente predeterminati: l’età del soggetto (art. 97 – 98) e l’assenza di infermità mentale (art. 88) o di altre condizioni capaci di incidere sull’autodeterminazione responsabile dell’agente (art. 95 – 96, sordomutismo, intossicazione alcoolica cronica ). Ma le cause codificate di esclusione dell’imputabilità non sono tassative, nel senso che possono esserci altri motivi legislativamente non previsti come, ad es., uno sviluppo intellettuale gravemente deficitario. Minore età L’art. 97 dispone che non è imputabile chi, al momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i 14 anni. È stata, così, introdotta una presunzione di incapacità di natura assoluta perché non è ammessa la prova contraria. L’art. 98 1° comma dispone che è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva compiuto i 14 anni, ma non ancora i 18, se aveva capacità di intendere e volere; ma la pena è diminuita. È il giudice che deve accertare in concreto, volta per volta, se il minore è imputabile o no. Infermità di mente L’art. 88 dispone che non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere o di volere. Non basta accertare una malattia mentale per dedurre automaticamente la non imputabilità del soggetto, ma occorre verificare se la malattia stessa ne comprometta la c. di i. e v. CONCETTO DI INFERMITA’. L’infermità può avere origine anche da una malattia fisica, sia pure a carattere transitorio, purché produttiva di vizio di mente. Da notare che gli art. 88 e 89 parlano non già di infermità mentale, ma di infermità tale da provocare uno stato di mente che esclude l’imputabilità. Pagina 96 di 213 Un indirizzo giurisprudenziale ancor oggi diffuso tende a ricostruire il concetto di malattia mentale secondo un modello medico, ma, un altro orientamento giurisprudenziale attribuisce significato patologico anche alle alterazioni mentali tipiche dette psicopatie, quali le c.d. reazioni a corto circuito esemplificate dal caso 30. STATI EMOTIVI E PASSIONALI. Art. 90 c.p. dispone che gli stati emotivi e passionali non escludono né diminuiscono l’imputabilità. DIVERSI GRADI DEL VIZIO DI MENTE. Il codice distingue diversi gradi del vizio di mente. In base al disposto dell’art. 88 il vizio di mente è totale se l’infermità, di cui il soggetto soffre al momento della commissione del fatto è tale da escludere del tutto la capacità di intendere e di volere. La capacità di i. e di v. può essere esclusa anche da una infermità transitoria, purché sia sempre tale da far venire meno i presupposti dell’imputabilità. Per converso, nella prassi applicativa (es. nell’epilessia) si propende per una possibile affermazione di responsabilità nei c.d. intervalli di lucidità sufficientemente lunghi. A seguito dell’abolizione della pericolosità presunta, all’imputato prosciolto per vizio totale di mente la misura di sicurezza del ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario può essere applicata soltanto previo accertamento concreto della sua personalità sociale. VIZIO PARZIALE DI MENTE. La capacità di i. e di v. è diminuita in presenza di un vizio parziale di mente. A norma dell’art. 89 risponde ugualmente, ma la pena è diminuita. Se socialmente pericoloso si applicherà la misura di sicurezza dell’assegnazione a una casa di cura e di custodia. La distinzione tra le due forme di vizio mentale, totale e parziale, è affidata a un criterio non qualitativo, ma quantitativo, considerandosi il grado e non l’estensione. Il v. p. di m. è compatibile con le aggravanti della premeditazione e dei motivi abietti e futili, come pure con l’attenuante della provocazione e con le circostanze attenuanti generiche. Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti Il codice prevede un trattamento articolato in base alla causa dello stato di u. (o di intossicazione da stupefacenti). a) L’ubriachezza esclude l’imputabilità solo se dovuta a caso fortuito o forza maggiore: se l’u. è tale da far scemare, senza escluderla, la capacità di i. e di v., la pena è diminuita (art. 91). Questo caso si definisce ubriachezza accidentale. La medesima disciplina vale per l’intossicazione accidentale da stup. (art. 93). b) Non fa scemare, invece, né esclude l’imputabilità l’ubriachezza volontaria o colposa (art. 92, comma 1°). La ratio della disposizione è che chi si ubriaca volontariamente o per leggerezza non può Pagina 97 di 213 pretendere di accampare scuse: se realizza un reato, deve rispondere come se fosse pienamente capace di intendere e di volere. Una parte della dottrina meno recente, riproponendo lo stesso schema della actio libera in causa, sosteneva che bisognasse risalire al momento in cui l’ubriaco si pone in condizioni di ubriacarsi volontariamente o involontariamente. Ma l’orientamento in atto propende per una soluzione diversa: si ritiene cioè che il dolo o la colpa dell’ubriaco vadano accertati con riferimento al momento nel quale il reato in questione viene commesso. c) Art. 92, comma 2°. L’ubriachezza è preordinata ( e comporta un aumento di pena) quando è provocata al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa. Questa ipotesi costituisce una esemplificazione del principio contenuto nell’art. 87. In questo caso il soggetto si ubriaca proprio allo scopo di commettere un reato: ciò perché lo stato di ubriachezza facilità la commissione di un fatto criminoso che lo stesso soggetto non sarebbe capace di commettere. d) Art. 94, comma 1° e 3°. L’ubriachezza abituale comporta, addirittura, un aumento di pena, nonché la possibilità di applicare la misura di sicurezza della casa di cura e di custodia ovvero della libertà vigilata. L’abitualità è subordinata al ricorrere dei due presupposti della dedizione all’uso eccessivo di bevande alcooliche e del frequente stato di ubriachezza. e) Art. 95. I legislatori del codice, mossi dalla preoccupazione repressiva e preventiva di arginare il duplice vizio dell’alcoolismo e della tossicomania, hanno stabilito che tanto l’uno che l’altra possono arrivare ad escludere la capacità di i. e v. soltanto nel caso estremo della intossicazione cronica. Sordomutismo Art. 96 dispone che non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per causa della sua infermità, la capacità di intendere e volere. Se la capacità di i. e v. era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena è diminuita. Questa norma non può essere applicata nei casi di solo mutismo o di sola sordità, ma occorre che sussistano entrambe le affezioni. Actio libera in causa Da Wikipedia, l'enciclopedia libera. La locuzione latina actio libera in causa indica il fenomeno che si verifica allorquando taluno si pone in stato di incoscienza al fine di commettere un reato o di procurarsi una scusante. In tal caso viene applicata la pena, sebbene chi abbia commesso il fatto era in stato di incapacità di intendere e di volere al momento del compimento della condotta.